بسم الله الرّحمن الرّحيم

جلسه دوازده

اما الفرع الثاني في المسئلة:

و هو قوله: « وكذا لو أوصى له بما يكفيه للحج بشرط أن يحج، فإنه يجب عليه بعد موت الموصي»

قال السيد الحكيم (قدس سره):

« هذا من أفراد المسألة السابقة ، فإذا يدخل في أخبار العرض " بملاحظة أن الوصي إذا عرض عليه المال الموصى به للحج يدخل في أخبار العرض .

بل يزيد عليه بامكان تطبيق الأخبار بملاحظة وصية الميت أيضا ، فيكون الميت قد عرض عليه الحج .

وهذا وإن كان حاصلا في فرض الوصية السابق ، لكن عرض الميت فيه ليس للشخص المعين بل للكلي ، حسب فرض المسألة . وسيأتي الاشكال في مثل ذلك.»[1]

وحاصل ما افاده (قدس سره):

ان هذا من افراد المسألة السابقة، وهي الفرع الاول من هذه المسئلة، وهو قوله: لو وقف شخص لمن يحج او اوصي او نذر كذلك فبذل المتولي او الوصي او الناذر له وجب عليه لصدق الاستطاعة، فيدخل في اخبار العرض عنده، كما قرره من ان الوصي اذا عرض عليه المال الموصي به للحج يدخل في اخبار العرض.

لكن التفاوت بينهما ان في الفرع السابق كان عرض الميت للكلي، اي لمن يحج، وفي هذا الفرع كان العرض للشخص المعين بقوله: وكذا لو اوصي له بما يكفيه للحج بشرط ان يحج.

والاشكال الذي يراه (قدس سره) في المقام ما افاده في المسألة المتأخرة ـ اي مسئلة 39 ـ وهو انه هل يمكن للوصي هذا الاشتراط للشخص الخارجي ام لا بعد تسلم صحة الاشتراط اذا كانت الوصية بالأمر الكلي، كمن يحج او من زار ... . و بالجهة.

وأما اذا كانت الوصية للشخص الخارجي فاشتراط الحج فيها يبتلي باشكال:

قال في المسألة اللاحقة:

« الشرط المذكور تارة : يكون من قبيل إنشاء شرط العمل على المدفوع إليه " وأخرى : من قبيل القيد للمدفوع إليه .

 فإن كان من قبيل الأول فصحته موقوفة على ثبوت ولاية المالك على مثل ذلك ، ودليله غير ظاهر.

 وعمومات صحة الشروط لا تصلح لاثبات السلطنة عليه عند الشك فيها ، نظير عمومات صحة البيع لا تثبت السلطنة لكل بايع .

 وكذلك غيرها ، من عمومات صحة العقود والايقاعات ليست ناظرة إلا إلى إثبات قابلية المنشأ للانشاء في ظرف صدوره من السلطان ، فلا بد في اثبات ولايته على الشرط من دليل ...

 وأما إذا كان الشرط من قبيل القيد ، بأن يدفعه له مقيدا بكونه يحج به ، فقد يقال بامتناعه ، بلحاظ أن المدفوع إليه هو الشخص الخارجي ، وهو لا يقبل الاطلاق والتقييد، ...»[2]

وقد افاد السيد البروجردي (قدس سره)، في ذيل قول صاحب العروة: وكذا لو اوصي له بما يكفيه للحج بشرط ان يحج، فإنه يجب عليه بعد موت الموصي.

«ان كانت الوصية للجهة ولو بالنسبة الي هذا الشخص، وأما ان كانت من الوصية التمليكية مقيدة بهذا القيد ففيه اشكال.»[3]

وأفاد السيد الاستاذ في المرتقى:

«لا يخفى أنه ليس المقصود من الشرط الضمني كونه التزاما ظرفه العقد، إذ قد يكون أداؤه بلفظ خارج عن إنشاء العقد، كان يقول: «بعتك هذا الكتاب و اشترطت عليك أن تطالعه كل يوم». فإن جملة «بعتك هذا الكتاب» هي إنشاء العقد و هي غير جملة «اشترطت ...». كما انه لا يرجع إلى تقييد الموضوع فى العقد، بحيث يكون موضوع المعاملة فى المثال السابق هو الشخص المطلع كل يوم، فإنه مما لا يلتزم به شرعا و لا عرفا لعدم بطلان العقد بتخلف الشرط مع استلزام ذلك للبطلان.

إذن، فما هو ارتباط الشرط بالعقد؟ الظاهر كون ارتباطه برجوع الاشتراط إلى بيان ان له حق الخيار في فسخ العقد عند تخلف الشرط، فهو من باب اشتراط حق الخيار على هذا التقدير.

و لا يخفى- أيضا-: أن الوصية انما تنفذ فيما كان الموصى به أمر يرتبط بباب سلطنة الموصي على ماله فيجعل الوصي كالوكيل في التصرفات. أما إذا كان الموصى به أمر على الوصي و من اعماله الخاصة، كأن يوصيه بأن يصوم عنه أو يصلي عنه، فلا تنفذ هذه الوصية.

و على هذا، فشرط الحج على الموصى له بما يكفيه للحج:

تارة: يكون المقصود منه ما هو خلاف ظاهر العبارة من تقييد موضوع الموصى له، فيجب عليه الحج، لانه يصدق عليه انه ممن عرض عليه الحج.

و اخرى: يكون المقصود منه ما هو ظاهرها من إرادة الاشتراط الضمني خارجا عن أصل التمليك، فهو لا وجه له من جهتين:

الأولى: أنه عمل يقوم به نفس الشخص و عليه خاصة، فلا تنفذ في حقه الوصية و لا يلزمه القبول.

الثانية: انه لا معنى لاشتراط الخيار على تقدير تخلف هذا الشرط لموت الموصي في ذلك الفرض إلا أن يدعى ثبوت ذلك الحق لورثته.

هذا من جهة نفوذ نفس الوصية و صحة الشرط، أما جهة وجوب الحج عليه بذلك من باب عرض الحج عليه، فالحق أنه لا يجب عليه، إذ لا يصدق عليه أنه ممن عرض عليه الحج، لأن تمليك المال أو بذله كان بقول مطلق بدون تقييد له بصرفه فى الحج لأنه هو المفروض. و الاشتراط قد عرفت أنه غير ملزم بالوفاء به و هو لا يصحح صدق عرض الحج عليه، فتدبر.»[4]

وحاصل ما افاده:

ان الوصية للحج بالنسبة الي الشخص الخارجي اذا كان علي نحو شرط الحج علي الموصي له بما يكفيه للحج، بأن يوصي اعطاء ما يكفي للحج له بشرط ان يحج، فيما ان الشرط غير لازم الوفاء، لأنه شرط ضمني خارج عن اصل التمليك بالوصية، فلا اثر له اكثر من ثبوت الخيار عند تخلف الشرط من ناحية الموصي له، والمفروض انه لا معني له لموت الموصي الا ان يدعي ثبوت ذلك الحق للورثة.

ومثله ما لو بذله ما يكفي للحج بهذا النحو من الاشتراط، لأن الشرط خارج عن اصل الاباحة.

وأما اذا كان المراد من الوصية بذلك تقييد موضوع الموصي له، بمعني انه يوصي بما يكفي للحج بقيد صرفه في الحج، بأن يكون موضوع الوصية المال المصروف للحج والمقيد صرفه فيه، فإنه لا اشكال فيه من ناحية وجوب الحج علي الموصي له، وصدق عرض الحج عليه بناءً علي ما اختاره من صدق الغرض في صورتي التمليك والاباحة.

وصورة التقييد وإن كان يخلو عن اشكال الاشتراط عنده، الا قد مر اشكال الذي طرحه السيد الحكيم (قدس سره) من ان المدفوع اليه في الفرض هو الشخص الخارجي، وهو لا يقبل الاطلاق والتقييد.

وهذا الاشكال قابل للدفع في مثل المقام وقد افاد السيد الحكيم (قدس سره) في دفعه:

« أن الشخص الخارجي وإن كان كذلك ، لكن الدفع الاختياري الذي أخذ موضوعا للقصد والإرادة - يقبل ذلك ، لأنه يتعلق بالصور الذهنية ، والصور الذهنية تقبل ذلك ، سواء كانت حاكية عن المفاهيم الكلية أم الجزئية ، ولذلك يتمسك في الأحكام الشخصية بالاطلاق الأحوالي . وإذا كان الدفع قابلا للاطلاق والتقييد كان موضوعه كذلك ، لأنه من شؤونه.»[5]

ويمكن ان يقال:

ان بالنسبة الى هذا الفرع اي قوله: وكذا لو اوصى بما يكفيه للحج بشرط ان يحج فانه يجب عليه بعد موت الموصي، فان ظاهره يبتلي ببعض الاشكالات.

1 - ان الوصية للموصي له انما ينفذ في فرض قبوله ـ اي قبول الموصي له الوصية ـ في كلام جماعة من اعلام الفقه، وعليه فان مجرد الوصية كذا لا يوجب وجوب الحج على الموصى له بعد موت الوصي، الا لو تعقب بالقبول من ناحيته.

فوجوب الحج عليه بذلك يحتاج الى الالتزام بوجوب القبول عليه وهذا مما لا دليل عليه.

واثبات وجوب القبول بادلة وجوب الحج بالبذل والعرض مما يشكل من جهة ان هذه الادلة انما تتكفل وجوب الحج اذا حصلت الاستطاعة والتمكن من الحج بنفس البذل، من دون توقف له على حيثية اخرى كالقبول. ويشترك هذا الاشكال في جميع موارد التمليك على ما مر تقريبه.

2 -  ان ظاهر كلام السيد وجوب الحج اذا اوصى بما يكفيه للحج بشرط ان يحج، وبما ان الاشتراط المذكور خارج عن ماهية الوصية فلا محالة يكون شرطاً ضمنياً في موردها، وهذا الاشتراط لا اثر لها في الوصية كغيرها من العقود الا ثبوت الخيار عند تخلفه. والمفروض في مثل المقام عدم امكان ثبوت التخلف الا بعد موت الموصي فينتفي معه موضوع الخيار لا محالة.

3 -  ان الوصية في مفروض الكلام لا يوجب وجوب الحج على الموصى له بمجردها حتى مع فرض قبول الموصي له، بل وجوبه معلق على موت الموصي في ظرف حياة الموصي له وهذه الحيثية كالقبول في موارد التملیك والاختيار في موارد البذل التخييري انما يتوسط بين الوصية، ووجوب الحج بتحقق الاستطاعة. وتمام الكلام في شمول ادلة البذل الدالة على وجوب الحج وتحقق الاستطاعة بمجرد البذل.

اما الاشكال الاول: فيمكن دفعه:

بانه اشكال مبنائي جار في جميع موارد البذل بالتمليك، فوجوب القبول وتحقق الاستطاعة البذلية في مورده انما يبتني على الالتزام بشمول ادلة وجوب الحج بالبذل لما هو اعم من الاباحة والتمليك.

واما الاشكال الثاني:

فهو اشكال وارد على ظاهر كلام صاحب العروة حسب تعبيره باشتراط الحج، لانه اذا تخلف عن الشرط، ولا يعمل في حقه الخيار، فانما يتملك المال حسب مفروض الكلام، فهو ان تم في مورده ما يعتبر في الاستطاعة المالية فانما يجب عليه الحج ولكن لا بالاستطاعة البذلية، بل الاستطاعة المالية، فيخرج الفرض عن مورد البذل ووجوب الحج بالاستطاعة ‌البذلية.

نعم، لو كانت الوصية للجهة ولو بالنسبة الى الشخص الخاص كأن يوصي باعطاء المال لمن حج به ولو اراد به الشخص الخاص بان يوصي باعطائه للشخص الخاص كزيد الذي يحج به بمعنى تقييد الموصى له بذلك، فهذه الصورة سليمة عن اشكال الاشتراط، وكانت الوصية في الحقيقة للجهة وان الشخص الخاص هو من يطبق عليها الجهة المقصودة للموصي. وهي فاقدة، ولكن ايجابها للحج بالنسبة اليه انما يتوقف على قبوله، وكذا على موت الموصي في فرض حياة الموصى له.

ففي الحقيقة ان هذا التصوير يرجع الى الوصية بالجهة وهو سليم عن الاشكال في نفسه ان امكن لنا تطبيق الروايات الدالة على وجوب الحج بالبذل والفرض عليه.

وقد عرفت تمامية تصويرها في كلمات الاعلام.

واما الاشكال الثالث:

فان دفعه يتوقف على تمامية شمول ادلة البذل لمثل المورد بمعنى شموله على مورد الوجوب التعليقي الذي لا يحصل التنجيز الا بموت الموصي. وكان الوصية في مورده جعل القابلية لوجوب الحج عليه، و تحقق الاستطاعة وفعليتها انما يتوقف على موته في ظرف حياة الموصي له وفي الحقيقة ان البذل انما يتحقق ـ في فرض الشمول ـ بموت الموصى به، و به يجب عليه الحج، لا من حين الوصية، وتمام الكلام في شمول ادلة البذل له.

نعم لو فرضنا وصية الموصي للجهة اي لمن يريد الحج بمعنى من يصرفه في الحج ـ من دون لزوم اشكال المحقق العراقي السابق في تحقق الوجوب والاستطاعة قبله حسب ما عرفت ـ وكان للوصي اختيار التعيين فباعطاء الوصي للاشخاص يتحقق البذل، بمعنى ان بإباحته يتحقق البذل عندنا ويجب الحج به، كما انه يتحقق بتمليكه عند جماعة من اصحابنا، الا ان الباذل هنا هو الوصي دون الموصي.

ولعل مراد صاحب العروة (قدس سره) من وجوب الحج بالوصية ذلك وان كان خلاف ظاهر كلامه وتعابيره جداً .