بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه پنجاه و دوم

وقال السید الخوئی:

«وأما القسم الثالث:

 فالامر فيه كما ذكره صاحب الكفاية (ره) من أن الملكية والزوجية وأمثالهما مجعولة بالاستقلال، لا أنها منتزعة من التكليف، كما اختاره الشيخ (ره) فان انتزاعها من التكليف وإن كان ممكنا في مقام الثبوت، إلا أن مقام الاثبات لا يساعد عليه، لكونه خلاف ظاهر الأدلة، إذ المستفاد من قوله (ع) : " الناس مسلطون على أموالهم " أن جواز التصرف مسبوق بالملكية ومن أحكامها، لا أن الملكية منتزعة من جواز التصرف، فان الحكم بجواز التصرف يستفاد من قوله (ع) : مسلطون، والملكية من الإضافة في قوله (ع) : أموالهم، فظاهر الحديث أن الملكية متقدمة على جواز التصرف تقدم الموضوع على الحكم، وكذا عدم جواز التصرف في ملك الغير الذي يستفاد من قوله (ع) : " لا يحل مال امرء إلا بطيب نفسه " فظاهره ان عدم جواز التصرف من آثار الملكية ومتأخر عنها رتبة تأخر الحكم عن موضوعه، لا أنها منتزعة من عدم جواز تصرف الغير، وكذا الزوجية والرقية وغيرهما من الأحكام الوضعية، فان الرجوع إلى الأدلة يشهد بأن جواز الاستمتاع من آثار الزوجية ومتفرع عليها، لا أن الزوجية منتزعة من جواز الاستمتاع له، أو عدم جواز الاستمتاع للغير، مضافا إلى أنه لا تلازم بين الملكية وجواز التصرف، ولا بينها وعدم جواز تصرف الغير، فان النسبة بين الملكية وجواز التصرف هو العموم من وجه، إذ قد يكون الشخص مالكا ولا يجوز له التصرف كالسفيه والعبد، على القول بملكه، وكذا في العين المرهونة، وقد يجوز التصرف له مع عدم كونه مالكا كما في المباحات الأصلية، وكذا النسبة بين الملكية وعدم جواز تصرف الغير أيضا هو العموم من وجه، فقد يكون الشخص مالكا لشئ ويجوز لغيره التصرف فيه، كما في حق المارة والاكل عند المخمصة، وقد لا يجوز للغير التصرف مع عدم كون هذا الشخص مالكا كما في العين المرهونة، فإنه لا يجوز التصرف فيها للراهن مع عدم كونها ملكا للمرتهن، فكيف يمكن القول بأن الملكية منتزعة من جواز التصرف أو من عدم جواز تصرف الغير.

 هذا كله - مضافا إلى أنه يلزم على ما ذكره الشيخ (ره) عدم جريان الاستصحاب فيما إذا زوج أحد صغيرة ثم بلغت وشك في أنه طلقها أم لا، فإنه لا يجري الاستصحاب في الحكم الوضعي، وهو الزوجية، لكونه منتزعا من التكليف، فيكون تابعا لمنشأ الانتزاع حدوثا وبقاء، ولا في الحكم التكليفي، وهو جواز الوطء لكونه مسبوقا بالمعدم، لعدم جواز وطء الزوجة الصغيرة، إلا أن يقال : إنه يجري الاستصحاب في الحكم التكليفي بنحو التعليق بناء على حجية الاستصحاب التعليقي فيقال : إن هذه المرأة لو بلغت سابقا، كان وطؤها جائزا والآن كما كان، وعلى ما ذكرنا من كون الزوجية مجعولة بالاستقلال، يجري الاستصحاب فيها بلا اشكال ويترتب عليه جواز الوطء.

فالمتحصل مما ذكرناه في المقام:

 أن الأحكام الوضعية على قسمين : قسم منها مجعول بالاستقلال، كالملكية والزوجية، وقسم منها منتزع من التكليف إما باعتبار شئ في الموضوع أو في المتعلق.

 بقي الكلام في أمور قد اختلف في أنها من الأحكام الوضعية أم لا :

منها: الطهارة والنجاسة، فذهب الشيخ ( ره ) إلى أنهما من الأمور الواقعية، فالطهارة عبارة عن النظافة الواقعية، والنجاسة عبارة عن القذارة الواقعية، وكشف عنهما الشارع، كخواص بعض الأدوية التي لا يعرفها إلا أهل الخبرة والتجربة، فالطهارة والنجاسة من هذا القبيل، وليستا من الأمور المجعولة، كالأحكام التكليفية.

وفيه أولا:

 أنه خلاف ظواهر الأدلة، إذ ظاهرها أن الشارع حكم بالنجاسة في شئ وبالطهارة في شئ آخر بما هو شارع، لا أنه أخبر عن حقيقة الأشياء بما هو من أهل الخبرة.

وثانيا:

 أنه خلاف الوجدان بالنسبة إلى بعض الموارد، فإنه وان كان يمكن القول به في مثل البول والغائط والكلب وغيرها بأن يقال : أن الحكم بنجاسة هذه الأشياء إخبار عن قذارتها الواقعية، إلا أنه لا يمكن القول به في مثل ولد الكافر المحكوم بالنجاسة للتبعية، فان القول - بأن الحكم بنجاسة الولد قبل اقرار الوالد بالشهادتين، اخبار عن قذارته الواقعية، والحكم بطهارته بعده إخبار عن نظافته الواقعية - خلاف الوجدان، وكيف تتبدل قذراته الواقعية الخارجية بمجرد تلفظ والده بالشهادتين، سيما إذا كان بعيدا عنه، وإن كان تبدل القذارة الواقعية بالنظافة الواقعية بالتلفظ بالشهادتين بالنسبة إلى نفس الوالد ممكنا، وأما التبدل الخارجي بالنسبة إلى الولد فلعله خلاف المقطوع به.

 نعم لا ننكر كون الحكم بالطهارة والنجاسة من قبل الشارع لأجل خصوصية وملاك في الموضوع، كما في الأحكام التكليفية عند العدلية، ولا يبعد أن يكون الملاك والمصلحة في الحكم بنجاسة الكفار، تنفر المسلمين عنهم لئلا يتخذوا أخلاقهم وعاداتهم، فان الحكم بنجاستهم يوجب تنفر المسلمين عنهم لئلا يبتلى برطوباتهم في البدن واللباس، حتى يحتاجون إلى التطهير للصلاة وغيرها، فيأمنون من أخلاقهم الردية وعاداتهم الرذيلة، ولم يراع المسلمون في يومنا هذا الحكم، حتى صاروا متخلقين بأخلاقهم، وصاروا بمنزلتهم في المآكل والمشارب، ويمكن ان يكون الحكم بنجاسة الخمر أيضا بهذا الملاك وهو التنفر، فبعد حكم الشارع بحرمته حكم بنجاسته أيضا ليوجب التنفر عنه، وهذا المعنى مراد الشهيد (ره) من عبارته التي نقلها الشيخ (ره) في المكلب، من أن " النجاسة ما حرم استعماله في الصلاة والأغذية للاستقذار أو للتوصل بها إلى الفرار " فالظاهر أن مراده من التوصل بها إلى الفرار هو ما ذكرناه.

 وثالثا:

 أنه لا يمكن القول بأن الحكم بالطهارة اخبار عن النظافة الواقعية في الطهارة الظاهرية، إذ الحكم - بطهارة الشئ المشكوك فيه الذي يمكن أن يكون نجسا في الواقع - لا يمكن أن يكون اخبارا عن النظافة الواقعية، ولابد من القول بمجعولية الطهارة، في مثله.

فتحصل:

 أن الصحيح كون الطهارة مجعولة من قبل الشارع، غاية الامر أن الطهارة الواقعية مجعولة للشئ بعنوانه الأولي، والطهارة الظاهرية مجعولة له بعنوان أنه مشكوك فيه.

 و منها:

 الصحة والفساد، فهل هما مجعولتان مطلقا أو ليستا بمجعولتين كذلك، أو يفصل بين العبادات والمعاملات، بالالتزام بعدم الجعل في الأولى، والجعل في الثانية ؟

 فيه خلاف، اختار صاحب الكفاية (ره) التفصيل، بدعوى أن الصحة والفساد في العبادات عبارة عن مطابقة المأتي به للمأمور به وعدمها، والمطابقة وعدمها أمران تكوينيان لأربط لهما بالجعل الشرعي، بخلاف المعاملات فان الصحة والفساد فيها عبارة عن ترتب الأثر وعدمه، والحكم بترتب الأثر - كما في البيع وبعدمه كما في الربا - مجعول شرعي. هذا. والصحيح أن الصحة والفساد ليستا من المجعولات الشرعية مطلقا، فان الطبيعة الكلية المجعولة لا تتصف بالصحة والفساد.

 وإنما المتصف بهما هو الفرد الخارجي المحقق أو المقدر.

 فيقال : ان البيع الفلاني صحيح لكونه واجدا للشرائط، أو فاسد، لعدم كونه واجدا لها، فالصحة والفساد من أوصاف الفرد الخارجي المحقق وجوده أو المقدر.

فكل فرد يكون مطابقا للطبيعة المجعولة صحيح، وكل فرد لم يكن من مصاديقها فاسد بلا فرق بين العبادات والمعاملات.

فالصحة والفساد في العبادات والمعاملات منتزعتان من انطباق الطبيعة المجعولة على الفرد الخارجي وعدمه، وليستا مجعولتين.

 هذا في الصحة والفساد الواقعيتين، وأما الصحة والفساد الظاهريتين، فحيث أن موضوعهما الفرد المشكوك فيه، فللشارع أن يحكم بترتيب الأثر عليه، وأن يحكم بعدمه. فلا محالة تكونان مجعولتين من قبل الشارع، فقد حكم بالصحة الظاهرية في بعض الموارد كما في الشك بعد تجاوز المحل وبعد الفراغ، وحكم بالفساد في موارد أخرى كما في بعض الشكوك في ركعات الصلاة. فتحصل مما ذكرناه أن الصحيح هو التفصيل بين الصحة والفساد الواقعيتين والظاهريتين.

 والالتزام بكون الأول غير مجعول والثاني مجعولا بلا فرق بين العبادات والمعاملات.

و منها:

 العزيمة والرخصة على ما ذكره بعضهم، ولابد من شرح المراد منهما حتى يظهر كونهما من الأحكام الوضعية أو عدمه، فنقول : العزيمة عبارة عن سقوط الامر بجميع مراتبه، والرخصة عبارة عن سقوطه ببعض مراتبه، فإذا أمر المولى بشئ ثم أسقط الامر رأسا، كما في الركعتين الأخيرتين للمسافر، فيكون الاتيان به استنادا إلى المولى تشريعا محرما، وهذا هو العزيمة، وإذا أمر بشئ وجوبا ثم سقط وجوبه وبقي رجحانه فهذا هو الرخصة. وكذا ان كان مستحبا مؤكدا ثم سقط تأكده، كما في بعض موارد سقوط الأذان والإقامة.

وظهر بما ذكرناه من معنى العزيمة والرخصة عدم كونهما من الأحكام الوضعية المجعولة، بل هما أمران راجعان إلى التكليف، فسقوط التكليف رأسا عزيمة، وسقوطه ببعض مراتبه رخصة، فلا وجه لذكرهما في جملة الأحكام الوضعية.

ثم إنه ذكر جماعة أن المجعولات الشرعية ثلاثة : الأحكام التكليفية، والأحكام الوضعية، والماهيات المخترعة، كالصوم والصلاة.

قال الشهيد ( ره ) : " الماهيات الجعلية كالصوم والصلاة لا يطلق على الفاسد إلا الحج لوجوب المضي فيه ". وهو أول من قال بالماهيات الجعلية، ووافقه جماعة منهم المحقق النائيني ( ره ).

والانصاف أنه لا يتعقل معنى لجعل الماهيات تشريعا، فإنها غير قابلة للجعل التشريعي.