بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه سی و یکم

ويمكن ان يقال:

ان الوجه في المقام عدم جواز التصرف في التركة اذا كان مصرف الحج مستغرقاً لها كما هو الحال في الدين وفاقاً لصاحب العروة‌ والعلمين وكثير من اعلام الفقه، والوجه فيه مضافاً الى دلالة الآية الشريفة والنصوص المتقدمة الدالة على الترتيب ما مرَّ من ان مقتضى القاعدة جواز تصرف الورثة في ما ترك عن الميت. وفي مثل الحج المستقر على ذمة الميت، فانه ينتقل التكليف بالموت من ذمته الى عين ما تركه، وفي صورة استغراق الحج او الدين للتركة فانه ليس للميت تركة حتى انتقل الى وارثه. فانه تصرف في مال الغير كما التزمنا بتقدم الدين على الحج من جهة أنَّ الحج انما يتعلق بمال الميت وبموته ليس له مال مع فرق استغراق الدين له حتى أمكن لهم التصرف فيه.

والترتيب المصرح في الآية والنصوص انما هو ناظر الى هذه القاعدة ولذلك يقدم الدين على الوصية، لأنَّ الميت انما يوصي بما له ومع فرض استغراق الدين لما تركه فان لا يبقى موضوع للوصية،

وهذا مما لا كلام فيه.

واما بالنسبة الى القول الآخر من انتقال المال الى الورثة اذا كان الدين مستغرقاً:

فانه لا يجوز للورثة التصرف فيما تركه الميت، لأنَّ التركة مرهونة بحق الغير وان حق الديان متعلق بالتركة ‌المنتقلة الى الوارث وقد مرَّ في كلام السيد الحكيم ادعاء ‌الاجماع عليه بقسيميه من صاحب الجواهر ولذلك لا يجور لهم التصرف بالاتلاف وكذا التصرف بالبيع ومثله من التصرفات الناقلة، لان حق الديان انما يتعلق بالتركة بما انها ملك للوارث، وان انتقالها بالسبب الناقل انما يوجب انتفاء الموضوع لحق الديان. وأما ما ذهب اليه بعضهم من كون حق الديان كحق الجناية قائماً بالمديون كما ان حق الجناية قائم بالجاني، ولذلك ان التصرف في التركة بالنقل لا ينافي موضوع هذا الحق غير تام.

لان مع فرض انتقال المال الى الورثة، فانه لا يجوز لهم التصرف فيما يتعلق بحق الديان، وهذا الحق بعد موت المديون انما ينتقل من الذمة الى المال.

نعم. يمكن للورثة التصرف فيها بالاتلاف أو بالبيع وأمثاله مع تضمينهم لحق الديان، ولكن يلزم في ذلك قبولهم ما ضمنوه واجازتهم في التصرف، وان لهم عدم قبول هذا التضمين، لأنَّ التركة مال لهم أو حق.

وقد أفاد المحقق النائيني في حاشية له:

«لا يبعد جواز التصرف حتى في المستغرق ايضاً مع تعهد الأداء لكن الأحوط ان يكن برضاء الديان.»[1]

ولكن قد عرفت انه يلزم في جواز التصرف رضاء الديان عند التضمين في الدين المستغرق. لان لهم اختيار عدم قبول التضمين كما في غيره من موارد التضمين فهو الاقوى لا الاحواط.