بسم الله الرحمن الرحيم
جلسه چهل و چهار
و یمکن أنَّ یقال:
انه قد مرَّ أنَّ بناءً علی المختار من عدم وجوب القضاء فی الحج النذری فانه لا شئ علیه فی مفروض المسألة، لأنَّ وجوب حجة الاسلام مشکوکة ومقتضی الأصل فیه البراءة.
کما انه لا أثر فی التردد فی ذلك بین الواجب بالنذر و الواجب بالحلف فی المقام بعد عدم ثبوت وجوب القضاء فیهما.
کما أنَّ بناءً علی وجوب القضاء لا کفارة علیه لعدم العلم بکون الفائت هو الحج النذری. لأنها تترتب علی حنث النذر و هو غیر ثابت .
کما أنه لا تجب الکفارة من مال المیت حتی لو أحرز حنث النذر لما مرَّ من أنَّها لیست کالدین و یسقط وجوبها بالموت.
و أما بناءً علی وجوب القضاء فی الحج النذری، فان مقتضی تنجز العلم الإجمالی فی المقام وجوب الحج علیه مردد بینهما، و بما أنَّ قصد العنوان غیر معتبر فی الاتیان بالحج فان الاتیان بحج بلا قصد عنوانهما یکفی فی براءة ذمة المیِّت.
و لا یفرق فی ذلك بین أنَّ یکون متعلق العلم الاجمالی حجة الاسلام و الحج النَّذري، أو الحج النذری و الحج الواجب بالحلف الا أنَّه لو تردد الفائت بین الحج النَّذری و الواجب بالحلف فانما تجب الکفارة – علی القول بعدم سقوطها بالموت – إذا أحرز أن المخالفة کانت عمدیة لیتحقق الحنث. و أمَّا لو کانت مشکوکة بأن یکون عدم الاتیان بالواجب لا من جهة العمدة، بل کان معذوراً فی ذلك فلا کفارة أیضاً .
و أمَّا مع فرض وجوب القضاء و وجوب الکفارة و احراز المخالفة العمدیة فی ترك الواجب علیه . فقد أفاد صاحب العروة بأن فی دوران الأمر بین کون الواجب علیه الحج النذری والحج الواجب بالحلف بانه یلزم الاحتیاط باطعام ستین مسکیناً، جمعاً بین کفارة النذر و کفارة الحلف، لأنَّ فیه اطعام عشرة مساکین ایضاً الذی یکفی فی کفارة الحنث .
و هنا خلاف فی المسألة من جهة أنَّ کفارة النذر أزید من کفارة الحلف، أو أنَّ کفارة النَّذر هی کفارة الیمن، و هو و لایخلو عن قوة علی ما مرَّ .
و علی فرض الاختلاف فقد عرفت فی کلمات الأعلام عدم وجوب الاحتیاط في الکفارة بدفع الأزید، بل جاز الأکتفاء بالأمل.
و قد مرَّ فی حاشیة المحقق العراقی، أنَّه یمکن ارجاع المسألة إلی الأقل والأکثر، فلا تجب علیه الا الأقل و هو اطعام عشرة مساکین.ومثله غیره .
و وجهه: أنَّ ما وقع فی ذمة الورثة من الکفارة أما اطعام الستین أو اطعام العشرة، و إذا تردد ما فی الذمة بین الأقل و الأکثر فإنَّما یکتفی بالأقل و تجری البراءة بالنسبة إلی الأکثر .
و أورد علیه السید الخوئی (قدس سره)
بأنَّ المقام لیس مجری الأخذ بالأقل و دوران الأمر فیه بین الأقل و الأکثر بل هو مجری دوران الأمر بین المتباینین و الوجه فیه الاحتیاط و بما أنَّه لا یمکن العمل بالاحتیاط من جهة معارضته لحق الورثة فی مورد الزیاده فالوجه فیه القرعة.
و أفاد فی وجه ذلك کما مرَّ:
إنَّ مورد دوران الأمر بین الأقل و الأکثر هو مورد العلم بوجوب الأقل علی سبیل الاهمال، أی متعلق الوجوب الطبیعی المهمل (غیر الملحوظ علی نحو اللابشرط القسمی و لا علی نحو بشرط شئ)
و معناه عدم العلم لکونها ملحوظة علی وجه الاطلاق أو التقیید فتجری البراءة عن التقیید، دون الاطلاق فینفی الکلفة الزائدة فی الاطلاق فیه.
و مثل له بما لو شك فی جزئیة السورة فی الصلاة، فانَّ الشك یرجع إلی اطلاق الأمر بالصلاة بالنسبة الی السورة ، او تقییدها بها فیرجع الشك فیها الی الشك فی التقیید بالزائد و تنفی الزیادة بالأصل و یحکم العقل بالاجزاء بالأقل أی الصلاة بدون السورة .
و أمَّا فی المقام :
کان متعلق التکلیف فی أحدهما مغایراً للتکلیف بالآخر و حیث أن تعلَّق التکلیف بکل منهما غیر معلوم و لو کان أحدهما أقل من الآخر فلا وجه لجریان البراءة عن الزائد فی المقام .
و نزل المورد بما لو علم اجمالاً بانه مدین لزید أو لعمرو، و أنه علی تقدیر کونه مديناً لزید کان دینه أقل من دینه بالنسبة إلی عمرو . فانه لا تجری البراءة فی المقام و لیس من موارد الشك فی الأقل و الأکثر بل الشك فیه بین المتباینین. لأن تعلُّق التکلیف بکل من الأقل و الأکثر غیر معلوم .
و المورد ایضاً کذلك .
فان التکلیف لم یعلم تعلقه باطعام عشرة مساکین حتی یقال بان الشك یکون فی اطلاقه و تقییده .
بل التکلیف تعلَّق بالجامع المردد بین اطعام العشرة و اطعام ستین مسکیناً فهو من الشك بین المتباینین.