بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه شصت و یک

وان شئت قلت: ان الواقع غير منجّز في حقه، وانه مأمور بالظاهر في ظرف الجهل بحكمه الواقعي، كما هو الشأن في جميع موارد الجهل بالاحكام الواقعية.

وربما لا ينكشف الواقع له في تمام عمره، بل الى الابد.

وعليه فلا كلام في صدق التمكن المراد في الاستطاعة في المقام بعد عدم المانع من جواز التصرف في المال.

ودفع مال الغير وان لا يكون هو البذل الموضوع في الاخبار اذا علم الباذل بالغصبية الا ان بالنسبة الى المبذول له بذل لفرض جهله. والباذل انما غره بذلك، ولكنه ذا دخل في الضمان دون صدق البذل ظاهراً.

وهذا البحث جار فيما كان الباذل جاهلاً بكون ما دفعه مغصوباً، وانه لا مانع في صدق البذل لما دفعه.

وعليه فان المبذول له انما اتى بالمأمور به بالامر الظاهري، وكفايته واجزائه عن الامر الواقعي انما يبتني على القول باجزاء الاتيان بالمأمور به بالامر الظاهري عن المأمور به بالامر الواقعي، وعمدة الاعلام وإن التزموا بان مقتضى القاعدة في مورده عدم الاجزاء الا انهم التزاموا في العمل بالإجزاء بوجوه.

ولكنّا اخترنا في الاصول ان الاجزاء في المقام هو مقتضى القاعدة وعليه فان الالتزام بصحة الحج والاجزاء له وجه وليس ببعيد وفاقاً لسيد الشيرازي والمحقق كاشف الغطاء والسيد الكلبايكاني.

ومعه لا وجه للتفريق بين الصورتين من هذه الجهة.

نعم، ان اشكال عدم صدق البذل في مورد الالتزام والتعهد بدفع مؤونة الحج اشكال قوي، لان الاستطاعة ولو بالبذل إنما يتحقق بالتمكن الفعلي المتحقق بامكان التصرف الفعلي وهذه الجهة‌ مفقودة في موارد الالتزام بلا دفع شيء.

اللهم الا ان يقال:

انه ربما يختلف الصدق عند العرف بحسب الموارد، فربما كان الباذل ممن يكفي التزامه في صدق التمكن عند العرف، ولعل ذلك هو وجه نظر صاحب العروة (‌قدس سره) في تأكيده على صدق البذل في المقام.

وربما يؤيده ما مرّ في كلمات السيد الخوئي من تحقق الاستطاعة بالالتزام ودفع بعض المبذول واعطاء الاخر تدريجاً، ولعل وجه نظره حصول التمكن الفعلي بوجه في نظر العرف بذلك، وربما يرى العرف مثله في المورد.

اما بالنسبة الى الضمان بعد تبين الغصب.

فانه لا شبهة في ضمان الباذل له اذا علم بالغصبية بمقتضى قاعدة التغرير وكذا عند جهله بمقتضى قاعدة الاتلاف والضرر والاذن على ما مرّ تفصيله وان لصاحب المال الرجوع الى كل من الباذل والمبذول له ورجوع المبذول له الى الباذل اذا رجع صاحب المال اليه.

ولكن ثبوت الضمان وعدم جواز التصرف بعد التبين امر، وجواز التصرف قبل التبين امر آخر.

ومما ذكرنا ظهر الحكم فيما اذا تبين ذلك للمبذول له بعد الاحرام فحكمه حكم من سرق ماله او رجع باذله.

نعم، لو تبين له قبل الاحرام سقط البذل وحكمه ايضاً حكم من سرق ماله او رجع باذله في حينه فاذا رأى تمكنه من حينه للحج تمكناً عرفياً واتى بالحج لاجزأ عنه، ويرجع فيما صرفه من المؤونة في الوصول الى الميقات الى الباذل.