بسم اللهالرحمن الرحيم

جلسه يازده

و اساس ما افاده في مقام الاشكال على صاحب العروة (قدس سره):

ان من كان بيده دار مملوكة يسكن فيها و يقدر على تحصيل دار موقوفة و لم يكن عليه حرج في ذلك، و لم يكن منافياً لشأنه، لا وجه لعدم وجوب بيع ما عنده، و لا وجه لتوجيهه  بانه تحصيل للاستطاعة ‌المفروض عدم وجوبه.

و ذلك لانه انما تتحقق له الاستطاعة بواجديته للدار المملوكة التي يتمكن من بيعها، فكان بمنزلة من كان بيده ارض او عقار يتمكن من الاتيان بالحج ببيعها، فان وجوب البيع عليه ليس تحصيلاً للاستطاعة‌ لانه واجد لما يتمكن معه من الحج، فلا وجه لاستثناء المورد بوجه.

و يمكن ان يقال:

ان نظر صاحب العروة (‌قدس سره) في هذا الاستثناء ان المورد و ان كان الشخص فيه واجداً للدار المملوكة، الا ان الدار الموقوفة ليست تحت يده فعلاً ليسكن فيها، بل لزم تحصيلها بمعنى السعي في وجدانها و الفحص عنها و الاستطاعة ليست متحققة بنفس واجديته للدار المملوكة، بل انما تتحقق بوجدان الدار الموقوفة المناسبة لسكناه من غير حرج، و لا منافاة لشأنه، و المفروض انها ليست موجودة‌ فعلاً و تحت يده، فاذا كانت الاستطاعة متوقفة عليه فلا محالة مادام لم تقع الموقوفة تحت يده، ليست الاستطاعة فعلية بل كان ذلك من قبيل ان الشخص اذا امكنه اشتراء جنس ثم باعه بهذه القيمة ‌لتمكن من الاتيان بالحج، فان في المقام ربما فَحَصَ الشخص و لم يجد الدار الموقوفة المناسبة له، او كان سكناه فيها في معرض الزوال باخذ الناظر او المتولي، او حصل و لم يجدها، فان صرف واجديته للدار المملوكة مادام لم تقع الدار الموقوفة تحت يده لا توجب  تحقق الاستطاعة، و معه لا وجه لوجوب بيع ما عنده من المملوكة.

فما افاده صاحب العروة‌ (قدس سره) من استثناء المورد عما اختاره من وجوب البيع في محله.

قال صاحب العروة:

«مسألة 12: لو لم تكن المستثنيات زائدة عن اللائق بحاله بحسب عينها لكن كانت زائدة بحسب القيمة وأمكن تبديلها بما يكون أقل قيمة مع كونها لائقا بحاله أيضا فهل يجب التبديل للصرف في نفقة الحج أو لتتميمها ؟

 قولان من صدق الاستطاعة ومن عدم زيادة العين عن مقدار الحاجة ، والأصل عدم وجوب التبديل، والأقوى الأول.

 إذا لم يكن فيه حرج أو نقص عليه وكانت الزيادة معتدا بها ، كما إذا كانت له دار تسوي مائة وأمكن تبديلها بما يسوي خمسين مع كونه لائقا بحاله من غير عسر فإنه يصدق الاستطاعة ، نعم لو كانت الزيادة قليلة جدا بحيث لا يعتنى بها أمكن دعوى عدم الوجوب، وإن كان الأحوط التبديل أيضا.»[1]

اذا كانت لما عنده مما يتوقف عليه معاشه المتعارف كالدار زيادة حكمية اي الزيادة بحسب القيمة بمعنى انه يتمكن من السكنى في دار اقل مما سكن فيه قيمة من غير ان يكون غير لائق بشانه او يستلزم التبديل حرجاً بالنسبة اليه فهل يجب التبديل و صرف الزيادة في نفقة الحج او تتميمها او لا؟

افاد صاحب العروة بان في المسألة قولان:

الاول: وجوب التبديل عند الزيادة الحكمية بعين ما مر في زيادة العينية و الدليل عليه صدق الاستطاعة فيمن يتمكن من تامين نفقة الحج بتبديل الازيد قيمة بالاقل.

و هذا ما اختاره صاحب العروة (قدس سره) و افاد بانه اقوى ولكن مشروطاً بامور:

منها: عدم استلزامه الحرج.

ومنها: عدم استلزامه نقصاً بالنسبة اليه مثل ان يكون ما قيمة اقل منافياً لشانه وغير لائق بحاله

ومنها: ان تكون الزيادة ـ اي التفاوت ـ الحاصلة من القيمة بالتبديل معتداً بها عرفاً.

و اختار هذا القول في الدروس قال (قدس سره):

«لو غلت هذه المستثنيات و امكن الحج بها  و الاعتياض عنها فالظاهر الوجوب»[2]

و وافقه صاحب الجواهر و حكي عن العلامة في التذكرة و الشهيدين في  الدروس و المسالك و غيرهما التصريح به.

قال (قدس سره):

« ولو زادت أعيانها عن قدر الحاجة وجب بيعها قطعا كما في الدروس وغيرها ، بل الأقوى وجوب البيع لو غلت وأمكن بيعها وشراء ما يليق به من ذلك بأقل من ثمنها كما صرح به في التذكرة والدروس والمسالك وغيرها ، لما عرفت من أن الوجه في استثنائها الحرج ونحوه مما لا يأتي في الفرض ، لا النص المخصوص كي يتمسك باطلاقه»[3]

و صاحب الجواهر وان افاد في المسألة السابقة اي الزيادة العينية بانه يجب البيع و التبديل قطعاً فافتى بالوجوب جزماً الا انه افاد في الزيادة القيمة بان وجوب البيع هو الاقوى و يظهر منه ان القول المقابل لاختياره و هو عدم وجوب البيع قوي بخلاف المسألة السابقة.

وتبعه في ذلك صاحب العروة (قدس سره) حيث افاد فيما اختاره من وجوب التبديل ان الاقوى ذلك.

كما تبعه في وجه القول بالوجوب فيما افاده سابقاً من ان الوجه في استثناء هذه المذكورات الحرج وان زاد في المقام صدق الاستطاعة و بالجملة ان نظر صاحب الحرج ان الدليل لاستثناء ما يحتاج اليه في معاشر الحرج والمفروض في المقام ان التبديل لايستلزم الحرج والزيادة الحاصلة في التبديل يكون زائداً علي ضروريات معاشه ويتمكن معه من تامين نفقته الحج او تتميمها وانه ليس لنا في وجه الاستثناء دليل لفظي حتى امكننا التمسك باطلاقه بان نلتزم بان الدار المملوكة التي يسكن فيها او غيرها من ضروريات معاشه مستثناة مطلقاً سواء كانت فيها الزيادة العينية او الحكمية ومعه فلا مناص من القول بوجوب التبديل:

القول الثاني:

الالتزام بعدم وجوب التبديل نقله، في الجواهر عن المحقق الكركي و احتمله الفاضل الهندي في كشف اللثام والعلامة في التذكرة.

قال (قدس سره): قد مرّ هذا الكلام في المسألة الأولى

« فما عن الكركي من عدم وجوب الاستبدال إذا كانت لائقة بحاله لا يخلو من نظر مع فرض كون الأدون لائقا أيضا ، وإن احتمله في كشف اللثام ومحكي التذكرة ، لأنه كالكفارة ، ولعدم زيادة العين عن الحاجة ، وأصالة عدم وجوب الاعتياض والحرج ، والجميع كما ترى ، مع أنه قد يفرق بين الكفارة والحج بأن العتق فيها له بدل بخلاف ما هنا.»[4]

قال الفاضل في كشف اللثام:

«ويحتمل العدم – اي عدم وجوب التبديل- كالكفارة لان اعيانها لاتزيد على الحاجة و الاصل  عدم وجوب الاعتياض و قد يوجب الحرج العظيم.»[5]

و عمدة الوجه في الالتزام بعدم الوجوب او احتماله في كلماتهم مامر من صاحب الجواهر وقد صرح الفاضل، بانه كالكفارة. وان المفروض ان اعيان المذكورات لا تزيد على الحاجة، لان الزيادة  مفروضة في القيمة دون العين. و ان مقتضي الاصل عدم وجوب الاعتياض و الحرج .

و دفعه صاحب الجواهر بتعبيره و الجميع كما ترى.

و اجاب عنه السيد الحكيم في المستمسك:

« والاشكال عليه ظاهر مما في المتن ، لأن محل الكلام صورة عدم الحرج . والأصل لا يعارض الاطلاق المقتضي للوجوب . وكون الأعيان لا تزيد على الحاجة إنما يصح التعليل به لو كان دليل لفظي يدل على استثنائها ، والمفروض عدمه ، كما أشار إليه في الجواهر .»[6]

و لكن ظاهر كشف اللثام ان الاعتياض قد يوجب الحرج العظيم و كانه اجرى حكم الغالب في الكل.

واما عدم كون الاعيان زائداً عن الحاجة، فان تمام غرضه في المقام هو ان في مفروض المسألة كون الزيادة في القيمة دون العين و العين مطابقته لحاجة في معاشه، وانما وقعت الزيادة في ثمن الدار وما يسكن فيه من الدار انما يحاسب بتناسبها مع حاجته في العين واما القيمة فهي امر اعتباري ربما تزيد او تنقص، وهذا لا دخل فيما يحتاج اليه في معيشته وهو عين الدار.

نعم، ذكر السيد الحكيم كصاحب الجواهر انه ليس لنا دليل لفظي امكن الاستناد باطلاقه في المقام بان يقال ان الدار المملوكة المسكونة تستثنى و نحن في مقام الاستدلال حكمنا بان اطلاق دليل الاستثناء يشمل الدار مع الزيادة او من غير الزيادة.

و هذا صحيح غير انه يمكن ان يقال:

ان الاخبار الدالة على السعة و اليسار في تفسير السبيل انما تدل على تحقق الاستطاعة بتمكنه من الزيادة على ما يحتاج اليه في معاشه المتعارفة والكلام هنا ان حصول الزيادة في القيمة مع عدم صدقها في العين في مثل الدار هل تصدق عليه الزيادة الموضوعة في هذه الادلة ام لا ودليل اطلاق الستة انما يقتضي عدم تحقق الاستطاعة في الزيادة الحكمية في المقام.

و كان هذه الجهة هو الموجب لما افاده صاحب الجواهر فيما اختاره من وجوب التبديل بانه اقوى.