بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه چهل و سوم

وانه ليس تعلقه بالعين على وجه الاشاعة.

قال (قدس سره) في مسألة (76) من بحث ما يجب فيه الخمس في كتاب الخمس:

« يجوز له أن يتصرف في بعض الربح ما دام مقدار الخمس منه باق في يده مع قصده إخراجه من البقية ، إذ شركة أرباب الخمس مع المالك إنما هي على وجه الكلي في المعين كما أن الأمر في الزكاة أيضا كذلك . وقد مر في بابها .»[1]

واورد عليه جمع من اعلام محشي العروة.

فافاد السيد الخوئي (قدس سره) في حاشيته:

« فيه إشكال بل منع وكونه من قبيل الكلي في المعين ممنوع ولا يبعد أن يكون من باب الإشاعة ولا موجب لقياسه بالزكاة بعد ظهور أدلته في الإشاعة.»[2]

ومثله جمع آخر مثل الشيخ محمد رضا آل ياسين قال في حاشيته:

« لا يجوز مطلقا واحتمال الإشاعة في الخمس غير بعيد وإن لم نقل به في الزكاة.»[3]

والسيد الشاهرودي حيث قال: «بل على نحو الاشاعة على ما مرّ»

والسيد الشيرازي: «بل الأظهر أنه على وجه الإشاعة ولا تنافيها صحة تصرفاته»[4]

وقوله: «ولا تنافيها صحة تصرفاته» الذي ينافي ما اختاره الاخرون من الاشاعة لعله راجع الى قول آخر في المسألة سياتي ذكره.

وفي قبال هذه الحواشي ذهب جماعة أُخرى من اعلام المحشين الى قول آخر.

قال المحقق النائيني (قدس سره) في حاشته في المقام على قول صاحب العروة (قدس سره):

« إنما هي على وجه الكلي في المعين »:

« كونه حقا متعلقا بالمالية لا ملكا في العين كما مر في الزكاة هو الأقوى»[5]

ومثله عن السيد جمال الدين الگلپايگاني.

وافاد السيد محمد تقي الخواساري: «قد مر ان الاظهر انه حق لا ملك.»

وفي حاشية الشيخ ميرزا هاشم الآملي:

«تقدم ان الخمس حق متعلق بمالية‌ المال.»

وفي حواشي جماعة ‌ثالثة: على قول صاحب العروة: « هي على وجه الكلي في المعين »: الاشكال فيه، اي في كون تعلق الخمس على نحو الكلي في المعين من غير ان يستشكلوا في جواز التصرف في بعض الربح مادام مقدار الخمس منه باق في يده مع قصده اخراجه من البقية:

قال السيد البروجردي (قدس سره)

«كونه على هذا الوجه محل اشكال.» [6]

وقال السيد الاصفهاني (قدس سره) «بل على وجه آخر تقدم في الزكاة»[7]

وافاد السيد الخوانساري ـ السيد احمد (قدس سره) ـ:

«كونه على هذا الوجه محل اشكال قد مر الكلام في باب الزكاة فراجع.» [8]

وافاد السيد الحكيم (قدس سره):

«فيه نظر بل هو على وجه آخر.»[9]

وتحقيق ذلك:

ان الالتزام بجواز التصرف في بعض الأرباح قبل اخراج الخمس منها وبعد استقراره عليها بتمام السنة انما يمكن بالالتزام باحد المبنيين:

1 ـ  كون تعلق الخمس بها من قبيل الكلي في المعين، بمعنى ان ارباب الخمس لا يشاركون مع مالك الارباح في ذاتها واشخاصها، بل ان الارباح باقية على ملك المالك وعليه فان له التصرف في الارباح كتصرف كل مالك بالنسبة ‌الى ماله.

الا ان تصرفه فيها يقيد جوازه بان لا يكون في مقدار يجب دفعه بعنوان الخمس.

ووجه ذلك:

ان الخمس بما تعلق بكلي الأرباح، وانه يجب عليه دفع خمس هذا الكلي، القابل للانطباق على كل واحد من الاخماس الخمسة. وعليه فما دام بقي ما يقبل انطباق الحكم عليه اي الجزء الاخر من الخمسة ـ اي الاجزاء‌ الخمسة، لا مانع في تصرف المالك في ملكه.

وهذا هو معنى الكلي في المعين، لان بعد استقرار الخمس ووجوب دفعه فانما يلزم دفع المقدار المعين من الكلي اي كلي الارباح القابل للانطباق على كل خمس خمس من المال، وعليه فمادام الخمس النهائي من المال باقياً، ليس هنا ما يمنع عن تصرف المالك في ماله. فان المال باق في مال مالكه وانما وجب عليه دفع مقدار الخمس منها، وهذا المقدار غير معين ومشخص يمكن تطبيقه علي كل خمس خمس من المال كما عرفت وهذا المبني ما التزم به المحقق صاحب العروة‌ (قدس سره).

2 ـ  ان تعلق الخمس بالعين من قبيل الشركة ‌في المالية. دون الشركة في الاشخاص فيفترق مع مبنى الاشاعة،

وتوضيحه:

ان ارباب الخمس انما يشاركون صاحب الارباح في مالية الارباح دون اشخاص الأرباح، والمالية فيها امر كلي قابل للانطباق على أبعاض العين.

فان ارباب الخمس انما يشاركون صاحب المال بحيث كان لهم الخمس من مالية‌ الارباح، وماليتها كلي له افراد خمسة فكل فرد من خمس المال قابل لانطباق عنوان الخمس عليه بحسب المالية. فمادام تكون المالية ‌بقدر الخمس باقية في اشخاص الارباح، فان لصاحب المال اي الارباح التصرف في ماله شرعاً.

وهذا المبني التزم به الاكثر في باب الزكاة.

ووجه ذلك:

انه قد ورد في باب الزكاة نصوص دالة ‌على جواز عزل الزكاة من ماله حسب اختياره، بمعنى ان له حق الافراز وان له الولاية في تعيين الزكاة في بعض العين.

وحيث ان لازم حق العزل بتعيين حصة المالك في الباقي، فان مدلول هذه النصوص، ولاية المالك على تعيين حصته الشخصية من العين بتمامها وافرازها عن العين بتمامها وافرازها عن العين المشتركة بالملازمة العرفية.

كما ان له تعيين بعض الحصة ايضاً.

وعليه فانه يمكن الالتزام بجواز تصرف المالك في بعض العين لان تصرفه في البعض يكون مرجعه الى تعيين حصته كلاً او بعضاً، وان هذا له والزكاة في الباقي.

فما يستفاد من ادلة‌ جواز العزل، جواز تعيين المالك مقداراً من المال لنفسه بحيث لا يشترك ارباب الزكاة معه فيه.

هذا ما ذهب اليه الاكثر في باب الزكاة بمقتضى النصوص الواردة‌ في جواز العزل.

وما التزم هذا الاكثر به في باب الخمس، وان ذهب اليه جماعة ‌منهم في باب الخمس كالزكاة.