بسم الله الرحمن الرحيم 

جلسه صد و دو

والحاصل: 

ان اسناد الخمس الى نفس العين بتعابير مختلفة في الروايات الواردة في المقام مثل: (خمسه) او (الخمس عليه) او (منه) او (فيه) ونحو ذلك ظاهر في تعلق الخمس بنفس العين دون الذمة وقد مر ظهور الآية الشريفة في ذلك.

ثم انه بناءً على تعلقه  بنفس العين فهل تعلقه  بها على نحو الكلي في المعين او على الاشاعة او على نحو تعلق الحق بها؟

قال صاحب العروة (قدس سره) في مسالة 76:

يجوز له  أن يتصرف في بعض الربح  ما دام مقدار الخمس منه باق في يده مع قصده إخراجه من البقية، إذ شركة أرباب الخمس مع المالك إنما هي على وجه الكلي في المعين كما أن الأمر في الزكاة أيضا كذلك . وقد مر في بابها.[1]

وقال في مسالة 31 من مسائل زكاة الغلات في كتاب الزكاة:

الأقوى أن الزكاة متعلقة بالعين، لكن لا على وجه الإشاعة بل على وجه الكلي في المعين  وحينئذ فلو باع قبل أداء الزكاة بعض النصاب صح إذا كان مقدار الزكاة باقيا عنده بخلاف ما إذا باع الكل فإنه بالنسبة إلى مقدار الزكاة يكون فضوليا محتاجا إلى إجازة الحاكم على ما مر، ولا يكفي عزمه على الأداء من غيره في استقرار البيع على الأحوط[2] .

واختار ما افاده (قدس سره) في ان تعلق الزكاة والخمس بالعين على وجه الكلي في المعين جماعة من اعلام محشي العروة.

قال المحقق العراقي (قدس سره) في حاشيته  علي المسالة في كتاب الزكاة

« ذلك في غاية المتانة وإنما الكلام في أنه من قبيل بيع الصاع من الصبرة كما يظهر من المستند بل والمصنف أيضا أو من قبيل استثناء الأرطال في كون التلف عليهما والأقوى هو الثاني ويظهر وجهه من المراجعة إلى ما كتبناه في بيع الكلي في المعين وتعرضنا لوجه الفرق بين الفرضين فإن له كمال دخل في المقام أيضا.» [3] .

وخالفه  في ذلك اكثر محشي العروة (قدس سره):

قال السيد عبدالهادي الشيرازي في باب الزكاة: «بل الظاهر انه على وجه الاشاعة».[4]

وقال في باب الخمس: « بل الاظهر انه على وجه الاشاعة ولا ينافيها صحة تصرفاته.»[5]

وقال السيد الخوانساري في باب الزكاة: « الاقوى كونه على وجه الاشاعة وان كان لايترتب عليه  جميع آثار الاشاعة. »[6]

وايد ما افاده هنا في باب الخمس ايضاً

وقال السيد الامام(ره) في باب الزكاة: «هذه المسألة مشكلة جدا وإن كان التعلق على وجه الإشاعة أقرب وأبعد من الإشكالات وإن لا يخلو من مناقشات وإشكالات فحينئذ لو باع قبل أداء الزكاة بعض النصاب يكون فضوليا بالنسبة إلى الزكاة على الأقرب.»[7]

وافاد  في باب الخمس:

«الأقرب أن الشركة على وجه الإشاعة فلا يتصرف في البعض بالنقل والإتلاف إلا بعد إخراج الخمس.»[8]

وقال السيد الگلپايگاني في باب الزكاة: «بل لا يبعد كونه على وجه الإشاعة ومع ذلك لا بأس بالتصرف في بعض النصاب إذا كان بانيا على أدائها من البقية لكن الأحوط عدم التصرف إلا بعد الأداء أو العزل»[9]

وقال في باب الخمس: «بل الاظهر كونه على وجه الاشاعة »[10]

وقال السيد الخوئي (قدس سره) في حاشية له في باب الخمس:

 «فيه إشكال بل منع وكونه من قبيل الكلي في المعين ممنوع ولا يبعد أن يكون من باب الإشاعة ولا موجب لقياسه بالزكاة بعد ظهور أدلته في الإشاعة.»[11]

وقال في باب الزكاة:

«لا يبعد ان  يكون من قبيل الشركة في المالية ومع ذلك يجوز التصرف في بعض النصاب اذا كان الباقي بمقدار النصاب.»[12]

وقال الشيخ آل ياسين في باب الخمس:

«بل لا  يجوز مطلقاً واحتمال الاشاعة في الخمس غير بعيد وان لم نقل في الزكاة.»[13]

وظاهر هذه الاعلام الالتزام بان تعلق الخمس بالعين يكون على النحو الاشاعة.

ثم ان بعض الاعلام من المحشين لايلتزمون بتعلقه بالعين لابنحو الكلي في المعين كما افاده صاحب العروة ولا بتعلقه على وجه الاشاعة.

قال المحقق النايئيني (قدس سره) في باب الزكاة:

« فيه منع ظاهر والأظهر كونها حقا متعلقا بمالية النصاب لا ملكا في العين بشئ من الوجهين.»[14]

وقال في باب الخمس: «كونه حقاً متعلقاً بالمالية لاملكاً في العين كما مر في الزكاة هو الاقوى.»[15]

وقال السيد الاصفهاني في باب الزكاة:  «بل هي حق متعلق بالعين يشبه حق الفقراء في منذور التصدق.»[16]

وايده (قدس سره) في باب الخمس:«بل على وجه آخر تقدم في الزكاة .»[17]

وقال الشيخ ال ياسين في باب الزكاة: «لا يخلو عن بعد كالإشاعة لا سيما فيما كانت زكاته من غير جنسه ولا يبعد أن تكون حقا متعلقا بالعين يشبه حق الجناية في بعض آثاره»[18]

والمستفاد من هذه الانظار ان تعلق الخمس بالعين لايكون على وجه الكلي في المعين ولا علي نحو المشاع بل على وجه تعلق حق مالي بالعين مع اختلافهم في كيفية هذا الحق.