بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه بیست و هشتم

ثم ان التمسك بقاعدة الميسور لا وجه له في المقام.

وذلك:

لان في مثل القران والافراد لا حاجة‌ الى التمسك بها، بل هما عملان مستقلان يتخير بينهما عند عدم التمكن من الاتيان بهما.

وأما في حج التمتع، وهو مقصود صاحب العروة فلا وجه للاستاذ اليها في المقام، لان الاقتصار على الاتيان بالطواف أو هو من السعي كان من قبيل الاقتصار على بعض اركان الصلاة، فان اجزاء الحج اجزاء في الواجب الارتباطي كالصلاة، ولا يعقل الاقتصار على بعضها عند عدم التمكن من الاتيان بتمامه، ولذلك لا وجه للاستناد الى قاعدة الميسور في الواجبات الارتباطية.

هذا مع ان هذه القاعدة لو تمت فان مستندها بعض الاخبار كقوله (ع) الميسور لا يسقط بالمعسور، وما لا يدركه كله لا يترك كله، و...

وقد مرَّ في في محله ان سندها غير تام، واعتبارها انما يكون بمقتضى عمل الاستصحاب واستنادهم بها، وعليه يلزم الاقتصار في الاستناد اليها على موارد عمل الاصحاب واستناد هم بها كما هو الحال في قاعدة القرعة.

قال صاحب العروة:

«مسألة 84

لا يجوز للورثة التصرف في التركة قبل استيجار الحج  إذ أكان مصرفه مستغرقا لها ، بل مطلقا على الأحوط إلا إذا كانت واسعة جدا فلهم التصرف في بعضها حينئذ مع البناء على إخراج الحج من بعضها الآخر كما في الدين ، فحاله حال الدين»[1]

قال السيد الحكيم: في ذيل قوله «لا يجوز للورثة التصرف في التركة...»

« لا إشكال في انتقال التركة إلى الورثة إذا لم يكن دين ولا وصية، بل هو من الضروريات. كما لا إشكال في انتقال ما زاد على الدين والوصية إلى الورثة ».

أما انتقال ما يساوي الدين والوصية إليهم ففيه خلاف.

 نسب إلى كثير من كتب العلامة ، وإلى جامع المقاصد وغيرها: الأول ، ونسب إلى الحلي والمحقق وبعض كتب العلامة وغيرهم : الثاني ، وعن المسالك والمفاتيح: نسبته إلى الأكثر. وقد استدل لكل من القولين بوجوه لا تخلو من خدش وإشكال . ولكن الأظهر الأخير ، للنصوص المتضمنة للترتيب بين الدين والوصية والميراث.

ففي خبر محمد بن قيس : « قال أمير المؤمنين ( عليه السلام ) : إن الدين قبل الوصية ، ثم الوصية على أثر الدين ، ثم الميراث بعد الوصية ، فإن أول القضاء كتاب الله تعالى»[2].

وخبر السكوني : « أول شئ يبدأ به من المال الكفن ، ثم الدين ، ثم الوصية ، ثم الميراث»[3].

وخبر عباد بن صهيب: في رجل فرط في إخراج زكاته في حياته ، فلما حضرته الوفاة حسب جميع ما فرط فيه مما يلزمه من الزكاة ، ثم أوصى به أن يخرج ذلك فيدفع إلى من يجب له .

قال ( عليه السلام ) : جائز، يخرج ذلك من جميع المال . إنما هو بمنزلة دين لو كان عليه ، ليس للورثة شئ حتى يؤدوا ما أوصى به من الزكاة»[4].

ونحوها غيرها .

فإن ظاهر النصوص المذكورة الترتيب في التعلق ، فلا يتعلق الميراث بما يتعلق به الدين والوصية ، فمع الدين لا ميراث وكذا مع الوصية ، فيكون المال باقيا على ملك الميت موضوعا لحق الديان ، إذ لا مانع عقلي ولا شرعي من ملك الميت.

ولا ينافي ذلك الاجماع على ملك الوارث للزائد على الوصية والدين، لأن الظاهر من نصوص الترتيب، أنه للترجيح والأهمية، فيختص ذلك بما يكون مورد المزاحمة - وهو المقدار المساوي للدين والوصية - وما زاد عليه يكون داخلا تحت عموم : ما ترك الميت فهو لوارثه.

وعلى هذا القول فالوجه في عدم جواز تصرف الورثة ظاهر ، لأنه تصرف بملك الغير.