بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه هفتاد و ششم

قال صاحب العروة:

«مسألة 98:

إذا أهمل الوصيّ أو الوارث الاستيجار فتلفت التركة أو نقصت قيمتها  فلم تف بالاستيجار ضمن، كما أنّه لو كان على‌الميّت دين و كانت التركة وافية و تلفت بالإهمال ضمن»[1]

قال السيد الحکيم بعد قوله:

(...الاستيجار فتلفت التركة أو نقصت قيمتها  فلم تف بالاستيجار ضمن...)

«للتفريط الموجب لضمان الحق. أو لما ورد من النصوص المتضمنة:أن من كان أميناً على مال ليصرفه فأخر صرفه- مع إمكانه، و وجود المستحق ضمن.»[2] 

وافاد السيد الخوئي (قدس سره):

« لانه تفويت و تفريط في الأمانة الشرعية و تكون يده حينئذ يد خيانة موجبة للضمان.

وأما بالنسبة إلى نقصان القيمة فقد يلاحظ بالنسبة إلى إزالة صفة من الصفات كزوال طراوة العين و جودتها و ذلك يوجب الضمان لأن إتلاف الصفات موجب للضمان كأصل المال حسب تبعية الصفات للعين فان اليد على العين يد على الصفات أيضا تبعا و لكن كلام السيد المصنف غير ناظر إلى ذلك.

 و انما نظره إلى النقصان بحسب القيمة السوقية و تنزلها و ذلك غير‌ موجب للضمان فإن الذي تحت يده يجب عليه رده و هو عين المال و صفاتها بالتبع و أما القيمة السوقية فلا تقع تحت اليد فلا موجب للضمان بالنسبة إليها. و لكن مع ذلك يجب الاستئجار و تتميم الأجرة من بقية التركة لو كانت».[3]

وافاد السيد الخوئي فی حاشيته علی المقام:

«لا وجه لضمان الوصی أو الوارث لنقص القيمة ولکن مع ذلک يجب الاستيجار وتتميم الاجرة من بقية الترکة ان کانت.»

وافاد السيد الگلپايگاني:

«لا يعلم وجه للضمان مع نقصان قيمتها السوقية.»

ويمکن ان يقال:

ان مفروض کلام صاحب العروة مسألتان:

1 ـ  اذا أهمل الولی أو الوارث، فتلفت الترکة. ضمن.

ونظره (قدس سره):

ان مؤونة الحج فی يد الولی أو الوارث أو الوصی أمانة، لا منها مال يتعلق بالميت ولا ينتقل الی الورثة ولا الی سائر مصارف الوصية، ومقتضی القاعدة فی الامانة، عدم الضمان إذا فرض عدم اهمال من فی يده المال فی التحفظ عليه، وأما مع الاهمال والتفريط الموجب لتلف المال فهو ضمان.

والظاهر ثبوت الضمان اذا کان الإهمال عن تقصير کما هو الظاهر من لفظ الاهمال، وأما القصور فی التحفظ عليه، بان لم يقع منه تفريط فی الحفظ، الا أًنَّه لو کان اهتمامه علی الحفظ أکثر لما تلف المال فانه يرجع الی ما يبحث فيه فی باب الامانة، من ان حفظ المال فی يد الامين تابع لقواعد عقلائي متعارفة عندهم فی مقام حفظ المال لانه يلزم ان يکون اهتمامه علی مال الغير لو لم يکن أکثر من اهتمامه علی حفظ مال نفسه فلا أقل أن يکون مثله.

فاذا لم يصدر عن الامين ما يوجب الاهمال عرفاً، بل انما رعی جميع ما يراعی فی التحفظ علی الاموال، فمقتضی القاعدة عدم الضمان.

وما افاده صاحب العروة من التعبير بالاهمال فی قوله: اذا أهمل الولي أو الوارث فتلفت الترکة ضمن، ناظر الی هذا المعنی.

ثم انه هل يتحقق الاهمال بصرف التأخير فی الاستنابة أو لا؟

فيقال: ان فی المقام لو کان التأخير وقع عن غير عذر شرعی کعدم وجدان النائب العارف باحکام الحج الموثوق به أو عذر عقلائی کعدم وجدان النائب من الميقات المستلزم لصرف مؤونة زائدة الموجبة لنقصان حقوق الورثة أو سائر مصارف الثلث عند الوصية لو لم نقل بانه عذر شرعي أو رجاء وجدان من هو أعرف بمسائل الحج وأدق، فانه لا يتحقق الاهمال الموجب للضمان.

وبالجملة، ان المقام من مصاديق الامانة ويترتب عليها حکمها من الضمان وعدمه.

کما ظهر ان التأخير في الاستنابة لا يستلزم الضمان مطلقاً بل اذا اقترن بالاهمال.

فلو نلقت الترکة عند التأخير لا عن اهمال فانه لا يوجب الضمان

2 ـ  اذا أخَّر الولی أو الوصي الاستنابة ونقصت قيمة الترکة بحيث لم يف بالاستيجار فافاد صاحب العروة انه ضمن عند الاهمال.

والمراد من نقصان قيمة الترکة، نقصان قيمة العين اذا کان ما اراد صرفه فی الحج ملکاً من دار أو أرض. فنقصت قيمتها فی السوق، أو عرضت لمؤونة الحج اضافة سوقية بأي جهة ولو من جهة عدم امن الطريق الموجب لصرف مؤونة زائدة لذهاب النائب، أو سقوط قيمة النقد کما فی عصرنا الموجب لعدم کفاية الترکة بعد کونها کافية فی السنة الماضية والبحث هنا فی هذه الموارد هل يستلزم الضمان عند التأخير.

فربما يقال:

انه لا فرق بين نقصان قيمة الترکة وتلفها فی استلزامه الضمان. لان المفروض عروضهما عند التأخير والمفروض الاهمال فی التأخير بمعنی انه آخر الاستنابة من غير عذر شرعي أو عقلائی. فاتفق تلف الترکة أو نقصان قيمتها، فلا تفی بالحج ولو من الميقات، فان المولی أو الوصي وان لم يکن مقصراً فی نقصان القيمة أو سقوط قيمة النقد وأمثاله الا انه مقصر فی التأخير عن اهمال الموجب لذلک وان الامتناع بالاختيار لا ينافی الاختيار.

وعليه فانه ضامن عند اهماله فی التأخير بالنسبة الی المقام ايضاً وناقش فيه السيد الخوئی (قدس سره) فيما مر من کلامه:

بان الضمان انما يثبت عند تلف ما تحت اليد، کسرقة المال أو زوال صفة من صفات المال بعدم التحفظ أو ازالة صفة من صفاته بالتصرف فيما کان المال عيناً کالدار أو الأرض لا نقداً.

واما فی غير ذلک کنقصان القيمة السوقية فانه لا يقع تحت يده فلا موجب للضمان فيه.

وذلک: لان ما فی يده من المال لم يتحقق قصور أو تقصير منه فی حفظه، بل هو محفوظ بعينه وصفته.