بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه سی و نهم

 

هذا ما افاده السید الحکیم (قدس سره):

و الحق فی المقام ما افاده من اختیار التصویر الاوّل من اشتراط الملیکة فی العبد بالعتق بنحو الشرط الواجب و أنه لو لا العتق لما صارت الملکیة منجزة، و فی مثل المقام تکون النتیجة ثبوت اضافة الملکیة للمشتری الی زمان عتق العبد، اذا الملکیة لم تکن مطلقة من بدو الأمر حتی تشمل صورة  عدم العتق.

و قد مرَّ ان نتیجة المعاملة تابعة لتحقق جمیع أطراف النسبة المعاملیة و منها الشرط و لو لا الشرط لما تحققت النتیجة.

و معه فان بیع العبد فی المثال باطل لفقدان الملکیة اللازمة لبیعه للمشتری اذا الملکیة إنَّما حصلت ببیع العبد من ناحیة الشارط و هی محصورة  فی صورة الشرط و لولا العتق فلا ملکیة، و ما حصلت بعد البیع و قبل العتق ملکیة متزلزلة تابعة لتحقق العتق بعده و کذلك لو تأخر عن الزمان الذی یتوقع تحقق العتق فیه ان للشارط خیار تخلُّف الشرط.

و علیه فان الوجه فی المقام بطلان البیع فی بیع العبد بشرط العتق ـ خلافاً لما اختاره صاحب العروة. و صحة الاجارة علی الحج عن الغیر خلافاً لما أفاده أیضاً.

و ان البطلان فی الاوّل یختلف بحسب المستندمع الالتزام بالصحة فی الأخیر بحسبه، و لا تصل النوبة فی ذلك الی تفويت وجوب الشرط أو عدم تفویته فی المقامین حسب ما قرره.

و معه لا مشابهة بین الموردین فی المستند للحکم و ان الالتزام بالبطلان فی البیع لا یلازم الالتزام به فی المقام.

فظهر أنَّ ما حقَّقه السید الحکیم (قدس سره) من الالتزام ببطلان البیع فی بیع العبد الذی اشترط عتقه، و القول بالصحة  فی إجارة الحج عن الغیر تام.

هذا ، ثم إنَّ ما أفاده السید الحکیم (قدس سره) فی المقام یرجع إلی ما أفاده المحقق النائینی (قدس سره) لباً و ان یختلف بیاناً و تقریباً.

توضیح ذلك:

إنَّ الشرط فی ضمن العقد إنما یوجب قصر سلطنة المشروط علیه، بمعنی أنَّ المالك المشروط علیه، له ملکیة خاصة تقتصر علی مورد العمل بالشرط، و تقصر سلطنته عن سائر أنحاء التصرفات.

فلا ریب في فساد التصرفات المنافیة للشرط لعدم السَّلطنة علیها، فيقع البیع الصادر منه باطلاً إذا اشترط علیه عتق العبد،  و هکذا الاجارة  فی المقام لعدم السلطنة علی العمل المستأجر علیه.

و فی قبال هذا المبنی مبنی آخر:

و هو أنَّ الشرط فی ضمن العقد لا یوجب قصر السلطنة المطلقة الثابتة للمشروط علیه، غایة الأمر یجب علیه الوفاء بالشرط، لأن الشرط فی ضمن العقد یرجع حقیقة الی التعلیق فی الالتزام ، لا التعلیق فی أصل الإنشاء، فإنَّ الانشاء مطلق و الملکیة المنشأة الثابتة للمشروط  علیه ملکیة مطلقة غیر محدودة، و الشرط إنَّما یوجب تعلیقاً فی الالتزام لا فی أصل البیع فلا موجب للفساد.

و بعبارة أُخری:

إنَّ الشرط فی ضمن العقد یوجب انحلال البیع الی أمرین:

1ـ تملیك المال له.

2ـ التزامه بالبیع.

و الشرط یرجع إلی الثانی و یجعل التزامه معلَّقاً علی شیءٍ سواء کان فعلاً من الأفعال کالخیاطة أو وصفاً ککتابة العبد.

فالشرط لا یرجع الی التعلیق فی الانشاء و إنَّما یرجع الی التعلیق فی الالتزام بمعنی أنَّه یلتزم بمضمون العقد علی تقدیر وجود الشرط و الا فلا التزام منه بالوفاء و مرجع ذلك الی جعل الخیار لنفسه عند التخلف.

و علیه فلو خالف المشروط علیه کما اذا باع العبد و لم یعتقه صح البیع و إن ارتکب أمراً محرَّماً لعدم الوفاء بالتزامه.

نعم:

لو کانت السلطنة مقصورة یفسد البیع لعدم السلطنة علیه.

و افاد السید الخوئی (قدس سره) بعد نقل المبنیين:

إنَّ ما أفاده صاحب  العروة (قدس سره) من أن البیع فی المقام مفوت  للشرط و رافع لموضوعه ، فلا یکون العتق واجباً بعد البیع لعدم کونه مملوکاً إنَّما یتم علی المبنی الثَّانی و وجه نظره فی قصر السلطنة علی البیع ذلك.

ثم أفاد (قدس سره):

فان بذلك یظهر الفرق بین المقامین،  القول ببطلان الإجارة الواقعة علی حج الغیر مع وجوب الحج علیه، و القول بصحة البیع اذا باع العبد فیما ا شتراط بشرط العتق.

و ذلك: لثبوت السلطنة فی المعاملة المشروطة، فإنَّ الشرط کما عرفت لا ینفی السلطة، و التصرف المنافی للشرط یقع صحیحاً و إن یثبت الخیار للمشروط له.

و هذا بخلاف المقام:

فان السلطنة غیر ثابتة، لأنَّ وجوب الأمر بالحج عن نفسه باق علی حاله، فلا یمکن الحکم بصحة الإجارة للحج الآخر ، لاستلزامه الأمر بالضدین، أو لعدم  قدرته علی العمل المستأجر علیه کما فی المتن.

ولکن قد عرفت:

ان مفاد الانشاء أمر بسیط هو النسبة أی النسبة التبادلیة، أو النسبة الانشائیة، و لها أطراف بمقدار ما یؤثر فی حصول النتیجة و منها الشرط ، و معه فإنَّ النسبة الموجبة للتبادل إذا کان لها الإضافة بالنسبة الی الشرط فلا توجب حصول نتیجة الانشاء علی نحو مطلق أی السلطنة المطلقة، بل النتیجة تابعة  لقصد المتابعین الکاشف عنه الانشاء. و بما  أنَّ القصد کان علی تحدید التملیك و الانتقال بعد الشرط، فالانشاء علیه لا یتکفل بثبوت نسبة غیر مضافة إلی الشرط و النسبة المضافة إنَّما تحدد السلطة الحاصلة منها کما عرفت.

و علیه فلا شبهة فی بطلان البیع فی المقام وفاقاً للسید الحکیم و المحقق النائینی و لو ببیان یغایر ما أفادهما فی تقریب المقصود.

ثم  إنَّه اختار السید الخوئی (قدس سره): فی المقام بطلان الإجارة فی الحج  عن الغیر فی المقام. ولکن لا بالوجه الذی أفاده صاحب بحسب المستند.

بل أفاد:

إن کل عقد تابع للانشاء الواقع من المنشأ  فی طرفی العقد. و هذا الانشاء تارة مطلق و تارة مشروط.

و ما ورد فی الآیة الشریفة «أوفوا بالعقود» هو امضاء للإنشاء الصادر عن المنشئ فی الخارج اطلاقاً و تعبیداً و کذا غیرها من أدلة نفوذ المعاملات.

 نعم ربَّما یتصرف الشارع فیه فی بعض الموارد ، کبیع الصرف و السلم حیث إنَّ المنشأ انشاها علی الاطلاق و الشارع یقیده بلزوم القبض.

و مثله الهبة حیث إنَّ التملیك فیها یحصل بعد القبض.

هذا ثم أفاد (قدس سره):

إن الإجارة فی المقام إنَّما تتعلَّق بالحج مطلقاً، أو تتعلق بها علی فرض العصیان بالأهم و هو الحج الواجب علی نفسه.

أمَّا الأوّل فغير قابل للإمضاء، لأنَّ المفروض أنَّ الأمر بالحج عن نفسه غیر ساقط و التکلیف به باقیاً علی حاله فکیف یأمره باتیان الحج المستأر علیه. و کیف تنفذ الاجارة فی عرض ذلك الواجب الأهم الذی لم یسقط الأمر به.

و الحکم بنفوذ الإجارة وصحتها یستلزم الأمر بالضدین فی عرض واحد.

و أما الثانی: و هو تعلّق الاجارة علی نحو التقید بفرض العصیان فأمر ممکن فی نفسه، ولکنَّه یبطل العقد من جهة التعلیق.

و الحاصل:

إن الإنشاء المطلق غیر قابل للامضاء، و ما هو قابل له و هو الانشاء فی فرض العصیان غیر صحیح، لأنَّه من التعلیق الباطل.

و یمکن التأمل فیما افاده  (قدس سره)

بأنَّ الإجارة إنَّما تنعقد علی فعل الحج، و ما یعتبر فی الإجارة کما فی کل عقد القدرة علی التسلیم، و فی مثل المقام الذی تحصل القدرة علی تسلیم العمل لعصیان الأهم إنَّما هو یرتبط بالأجیر و لا ربط له با المؤجر. فإنَّ المؤجر لا یرید بحسب اجارته الا الإتیان بفعل  الحج، و المفروض أن الاخیر قادر علی تسلیم الفعل بعصیان الأهم حسب ما أفاده فی المقام من الترتب و هو کاف فی صحة الاجارة و التعلیق بتمکنه من الفعل عند عصیان الأهم لایؤخذ فی الإجارة، بل إنما هو مأخوذ فی فعل الأجیر و اختیاره ، فإنَّ مع عصیان الأهم حیث إنه لا مانع له من الاتیان بحج الغیر شرعاً فإنَّه  لا مانع عن صحة الإجارة.

هذا بناءً علی ما سلكه من ابتناء صحة الحج علی الترتب و قد مرَّ أنَّه قابل للتصویر مع عدم الالتزام بالترتُّب أیضاً.

و بالجملة:

إن القدرة المعتبرة علی الفعل فی الإجارة هی القدرة الحاصلة للأجیر و أما حصول هذه القدرة من ناحیة ترك واجب أهم إنما یرتبط بنفس الأجیر من کونه عاصیاً أو غیره و لا یوجب أکثر من الأثر فی التکلیف بالنسبة الیه و لا یفید اثراً وصفیاً کالبطلان فی الإجارة.

و المؤجر فی هذه الإجارة إنَّما یرید من تمکن من الاتیان بالحج تمکناً عقلیاً ، و لا اعتبار بالتمکن الشرعی و القدرة الشرعیة حسب ما مرَّ بجميع المبانی سواء قلنا بالترتُّب أو لم نقل به.

و هذا التمکن حاصل فی الأجیر و لا یعبأ المؤجر بوجه حصول هذا التمکن. کفرض کون الأجیر إنَّما حصل له التمکن بعد ترکه العمل الواجب له لتأمین مؤونّة عیاله فی مدة اشتغاله بالحج. فانه یرتکب ترك الواجب تکلیفاً ، ولکن هذا المعنی لیس لها أثر وضعی فی الإجارة توجب بطلانها.

و علیه فإنَّ القول ببطلان الإجارة فی المقام لیس له وجه اساسي  ثم ان بناءً علی عدم صحة الاجارة فی المقام لعدم تمکنه شرعاً من الإتیان بالعمل، فلو تمکن بعد انعقاد الإجارة، أی حصل له القدرة علی اتیان حج نفسه ولکن بعد انعقاد الإجارة فی ظرف عدم تمکنه.

فأ فاد صاحب العروة بأنه لا تبطل إجارته، و نفی الاستبعاد عن صحة الإجارة لو لم یعلم باستطاعته أو لم یعلم بفوریة الحج عن نفسه و لم یتذکر إلی أن فات محل استدراك الحج عن نفسه.

و أورد علیه السید الخوئی (قدس سره):

بان عدم التمکن إنَّما یوجب سقوط التکلیف ما دام العجز باقیاً لا إلی الأبد ولو عاد التمکن عاد التکلیف، و تجدد القدرة یکشف عن البطلان من الأوّل.

و العبرة فی صحة الاجارة بمشروعیة العمل حال العمل و زمانه لا حال الإجارة، فإنَّ کان العمل حال الإیجار جائزاً و عند العمل غیر جائز بطلت الإجارة من الاوّل.

نعم:

اذا حصل التمکن بعد الفراغ من العمل بحیث لا یتمکن من التدارك فلا مانع من الحکم بصحة الاجارة.

هذا فيما لو  عاد التمکن بعد الاجارة.

و أمّا اذا کان حال انعقاد الاجارة جاهلاً و کان جهله عذریاً کما فی الجهل بالاستطاعة ، أو اعتقاد عدم الفوریة اجتهاداً أو تقلیداً  أو أخبر ثقة بعدم لزومها خطاً أو نحو ذلك من امثلة الجهل العذری یصح الحج التطوعی و الحج عن الغیر، کما ان الاجارة عن تسلیم العمل المستأجر علیه هو الأمر بحجة الاسلام اذا کان واصلاً الی  المکلف دون أصل  التکلیف بها و ان لم یصل.

و لذا قلنا انه لا تنافی بین الحکم الواقعی و الظاهری، فبحسب الظاهر يجوز له ترك حجة الاسلام فی هذه السنة لقوله (ع): (رفع ما لا یعلمون) و ان کان فی الواقع مأموراً بالاتیان بها فوراً ، الا انه لم یصل الیه فترکها، فیحکم بصحة الاجارة للحج عن الغیر مادام الجهل باقیاً.

و أما اذا کان الجهل بالفوریة جهلاً تقصيریاً بان احتمل وجوبها و لم یفحص کما هو الغالب فی الجهل بالفوریة فحینئذٍ یجری فیه جميع ما ذکرناه فی العالم العامد فینبغی الحکم ببطلان الاجارة حینئذ، لان الأمر بالحج عن نفسه فوراً منجِّز فکیف یمضی الشارع اجارة نفسه للحج عن غیره؟

فالحاق الجاهل بالفوریة مطلقاً بالجاهل بالاستطاعة و بغیر التمکن من الحج عن نفسه لا وجه له، بل لا بد من التفصیل بین ما اذا کان جهله بها عن قصور و بین ما کان عن تقصیر، فالأوَّل ملحق بالجهل بالاستطاعة، و الثَّانی ملحق بالعالم العامد، لأنَّ الجاهل القاصر عامد.

و قد مرَّ أنه یمکن توجیه ما أفاده صاحب العروة (قدس سره) فی المقام من صحة الحج عن الغیر إذا أتی بها غیر المتمکن أو الجاهل بالاستطاعة أو الجاهل بالوجوب فوراً مطلقاً و بلا فرق فیه بین الجهل القصوری و الجهل التقصیری و کذا ما افاده فی المقام من صحة الاجارة فی حال عدم التمکن و کذا عنه الجهل بالاستطاعة و کذا الجهل بالفوریة مطلقاً أیضاً بلا تفصیل فیه بین الجهلین: