بسم الله الرحمن الرحيم
جلسه چهل و یک
قال صاحب العروة :
مسألة 24 :
إذا نذر أن يحجّ أو يزور الحسين (عليه السّلام) من بلده ثمّ مات قبل الوفاء بنذره وجب القضاء من تركته.
و لو اختلف أُجرتهما يجب الاقتصار على أقلّهما اجرةً.
إلّا إذا تبرّع الوارث بالزائد فلا يجوز للوصيّ اختيار الأزيد اجرةً، و إن جعل الميّت أمر التعيين إليه.
و لو أوصى باختيار الأزيد اجرةً خرج الزائد من الثلث»
و أفاد السید الحکیم فی ذیل قوله : (وجب القضاء من ترکته )
« لما عرفت من أن النذر يقتضي أن يكون المنذور حقاً للّه تعالى كسائر الحقوق المالية التي للناس، فيكون الحال كما لو مات الأجير قبل العمل إذا لم تشترط فيه المباشرة.»
وأفاد فی ذیل قوله : ( ولو اختلف أُجرتهما یجب الاقتضار علی اقلهما أُجرة :
« لان الحق بالنسبة الی الأکثر أُجرة من قبیل اللامقتضی، فلا یزاحم ارث الوارث . »
و أفاد فی ذیل قوله : (و إن جعل المیت أمر التعیین إلیه )
« راجع إلى قوله: «يجب الاقتصار..». و ذلك لأن جعل أمر التعيين إلى الناذر غاية ما يقتضي أن يكون حقاً له، فيكون موروثاً، فيكون أمر التعيين بيد الوارث. و حينئذ لا يجوز للوصي إخراج الأكثر أجره إذا لم يرض الوارث به.
نعم:
إذا جعل الميت أمر التعيين إلى شخص آخر، و كان من قبيل الحق المجعول له، فاذا اختار الأكثر أجرة من له حق التعيين فليس للوارث منعه، لأنه مزاحم للحق المقدم على إرث الوارث.
و كذا إذا كان راجعاً إلى نذر المعين بتعيين الغير، فما بعينه يكون هو المنذور لا غيره.»
و أفاد السید الخوئی (قدس سره) :
« هذا بناء على ما تقدم منه (قدس سره) من أن الواجبات الإلٰهية كسائر الديون العرفية تخرج من الأصل.
ثمّ إنه لو فرض التساوي بين اجرة الحجّ و أُجرة الزيارة فلا كلام في أن الوصي أو الوارث مخير بينهما.
و لو اختلفت أُجرتهما ذكر (قدس سره) أنه يجب الاقتصار على أقلهما اجرة و لا يجوز له اختيار الأكثر، لأنّ الميت مديون بالجامع و يمكن تطبيقه على الأقل و تبرأ ذمته بذلك، فليس له اختيار الأكثر حتى لو جعل الميت أمر التعيين إلى الوصي.
و بعبارة اخرى:
ما يخرج من الأصل هو الجامع و هو صادق على الأقل فلا يزاحم حق الوارث في الأكثر، ثمّ ذكر أنه لو أوصى باختيار الأزيد اجرة خرج الزائد من الثلث.
أقول:
لا فرق بين ما ذكره أخيراً و بين ما لو جعل أمر التعيين بيد الوصي.
فإن كلّاً منهما وصيّة بالزيادة، غاية الأمر تارة تستفاد الوصيّة بالزيادة من جعل الخيار له و أُخرى يصرح بذلك.
و مجرّد ذلك غير فارق فالتفصيل غير فاصل، فللوصي أن يعطي الأكثر فيما لو جعل أمر التعيين إليه و لكن يخرج الزائد من الثلث لأنه محسوب من وصايا الميت فلا فرق بين الموردين.» .
هذا و أفاد السید الخوئی فی حاشیة له فی ذیل قول صاحب العروة : (إذا نذر أن يحج أو يزور الحسين (عليه السلام) من بلده ثم مات قبل الوفاء بنذره وجب القضاء من تركته) :
«الظاهر عدم الوجوب حتى على القول بوجوب إخراج الحج المنذور من التركة»
و أفاد السیَّد الأصفهاني فی ذیل قوله : (ولو اختلف أجرتهما يجب الاقتصار على أقلهما أجرة ) :
« وجوب القضاء مخيرا وجواز اختيار الوصي الأزيد أجرة إذا جعل أمر التعيين إليه وتعين اختيار الأزيد أجرة لو أوصى به وكونه من الأصل لا يخلو من قوة»
و مثله السید الخوانساري.
و أفاد السید الشیرازی :
«علی الاحوط »
و أفاد السید الامام
« إن جعل أمر التعيين[1] إليه أو أوصى باختيار[2] الأزيد فالظاهر جواز اختياره في الأول ووجوبه في الثاني وكونه من الأصل غير بعيد وأما مع سعة الثلث فلا إشكال فیه »
و افاد السید البروجردی فی ذیل قوله : (ولو اختلف أجرتهما يجب الاقتصار على أقلهما أجرة الا اذا تبرع الوارث بالزائد فلا یجوز للوصي اختيار الأزيد أجرة، وإن جعل الميت أمر التعيين إليه.
ولو أوصى باختيار الأزيد أجرة خرج الزائد من الثلث )
« إن كان الثلث لا يسع الزيادة وإلا فيجوز للوصي اختياره مع جعل الموصي أمر التعيين إليه بلا إشكال».
و افاد السید الگلپایگانی :
« بل يجوز له في هذه الصورة ويتعين مع تعين الموصي والظاهر خروج الزائد من الأصل».
و افاد السید الفیروز آبادی :
« بل له اختیار الأزید »
و أفاد السید الخوئی :
« الظاهر جواز اختيار الأكثر أجرة في هذا الفرض غاية الأمر أن الزائد يخرج من الثلث على مختار الماتن (قدس سره) وعلى ما اخترناه فالكل يخرج من الثلث. »
و افاد السید الشیرازی فی ذیل قوله : ( و لو اوصی باختیار الازید اجرةً خرج الزائد من الثلث )
«علی الاحوط»
و افاد السید الفیروز آبادی :
«بل من الاصل . »[3]
و یمکن أن یقال :
أنَّ بناءً علی وجوب القضاء فی المقام أنه لا وجه لاخراج المؤونة من الأصل لعدم الدلیل علیه. لما مرَّ من عدم کون هذه الواجبات الفائتة دیناً و إنَّ ما یخرج من الأصل الدیون ، و لو لا قیام الدلیل على وجوب القضاء فی حجة الاسلام، و وجوب اخراجه من أصل المال لم تلتزم به بمقتضی القاعدة .
و علیه فاذا کان اخراج مؤونتها من الثلث فانما یکون أمره بید الوصی کیف ما شاء فلو فرض سعة الثلث علی حد یفی بالازید قیّمةً فإنَّه لا مانع من اخراجها من الثلث حسب ما یراه المصلحة .
و لا یتصور فی هذا المقام مزاحمة اخراج الأزید قیمة من الثلث لحق الورثة، لأنَّه لا حقَّ لهم بالنسبة الی ثلث المتوفی، فانه یتعلق بالمیت بمقتضی الوصیة .
نعم لو فرض ان المیت أوصی بإمور، و ان دفع الأزید یزاحم الصرف فیها بحيث لا یمکن استیفاء اغراض المتوفی به لزم الاقتصار علی الاقل و صرف التفاوت فی غیره ، فیصير اختیار الوصی محدوداً من هذه الجهة .
و أمَّا اذا التزمنا بلزوم اخراج مؤنة الحج النذری أو الزیارة من الثلث و لو بغیر وصیة تعبداً و بمقتضی ما ورد فیه علی ما مرَّ فان دفع الأزید إنَّما یزاحم حق الورثة، لأنَّ الأمر باخراجها من الثلث انما کان من جهة عدم جواز اخراج أزید من الثلث فیه.
الا أن نلتزم بلزوم اخراج الزیادة من الأصل، و الالتزام به مشکل جداً لعدم الدلیل علی ذلك.
کما انه لو التزمنا بان المورد أی الحج النذری أو الزیارة یکون دیناً علی المیت کحجة الاسلام ولزم اخراج مؤونتها من الأصل بلا نظر إلی وصیة وسعة ثلثه و عدمها فان الزیادة حینئذ یزاحم حق الورثة فیلزم الاکتفاء بالأقل .
و أمَّا ما أفاده (قدس سره) من جواز اخراج الزیاره اذا جعل المیت أمر التعیین إلی الوصی أو غیره أو أوصی باختیار الأزید، فانه یلزم الاقتصار فیه علی صورة سعة الوصیة لما مرَّ من أنَّ اختیار ذلك بید الوصی سواء عین المیت اختیار الأزید أو لم یعین و سواء جعل المیت أمر التعیین إلیه أو لا، فانه لا یتم الالتزام به اذا ازادت المؤونة عن الثلث، حتی فی صورة لزوم إخراجها من الأصل، لأنَّ نظر المیَّت فی جیمع هذه الموارد نافذ فی خصوص الثلث و أما فیما زاد عنه فلا وجه لاخراجه من الأصل الا مع رضاء الورثة به لانه تزاحم الزیاده حق الورثة فی مفروض الکلام.
[3] . الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم العروة الوثقى: ج : 4 صفحه : 521