بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه سيزده

قال صاحب العروة (قدس سره):

«مسألة 39 :

لو أعطاه ما يكفيه للحج خمسا أو زكاة ، وشرط عليه أن يحج به فالظاهر الصحة، ووجوب الحج عليه إذا كان فقيرا ، أو كانت الزكاة من سهم سبيل الله.»[1]

 قال السيد الخوئي (قدس سره) في التقريرات، بعد ما علق على قول الماتن في المقام من منع وجوب الحج في الفرض، وكذا تامله في جواز صرف الزكاة فيه من جهة تأمله في جواز صرف الزكاة من سهم سبيل الله في غيره الجهات العامة:

«اما اذا كان المدفوع زكاة من سهم سبيل الله، فلا ينبغي التأمل في وجوب الحج عليه على كلام لنا فيه قد تقدم في محله، وعلى اي حال فالحج بنفسه من سبيل الله ومصرف للزكاة، بل هو منصوص فيجب الحج لدى البذل من هذا السهم قطعاً.

واما اذا دفع الى الفقير ـ من غير هذا السهم ـ وبعنوان الفقر او كان خمساً من حق السادة فالظاهر ان اشتراط الحج لا محصل له اذ لا اثر له بوجه.

وتوضيحه: ـ على ما فصلنا القول حوله في كتاب المكاسب ـ:

ان حقيقة الشرط عبارة عن الربط بين شيئين، ومنه اطلاقه على الشريط من اجل انه يربط احد الطرفين بالاخر، فهو في العقد عبارة عن الالتزام المرتبط بالعقد والمنوط به، لا مجرد الوعد المقارن للعقد والالتزام الابتدائي من غير اناطة وارتباط، فانه خارج عن حقيقة الشرط ومفهومه بتاتاً.

وعليه فالشرط في ضمن العقد من بيع ونحوه على نحو يتحقق معه الربط يتصور على وجوه ثلاثة:

احدهما:

ان يعلق الانشاء اي المنشأ وما التزم به من بيع ونحوه على تحقق ذلك الشرط خارجاً من خياطة ونحوها، فيقول: بعتك ان خطت لي ثوباً، او ان جاء المسافر، فيعلق البيع على نفس الخياطة او مجيئ المسافر على نحو الواجب المشروط بحيث لو لم يخط لم يصدر منه البيع اصلاً.

وهذا لا ريب في بطلانه، فانه من التعليق في العقود المجمع على بطلانه ما عدا موردين قد خرجا بالنص. وهو الوصية بالملك، او بالعتق اعني التدبير فيقول: هذا لك بعد وفاتی او انت حر دبر وفاتي، فيعلق التمليك او التحرير على الوفاة على نحو الواجب المشروط، فان نفوذه قد ثبت بالدليل، وما عداه باق تحت معقد الاجماع القائم على البطلان.

ثانيها:

ان يعلق البيع مثلاً على التزام المشروط عليه بالوفاء بالشرط ـ لا على نفس تحقق الشرط خارجاً ـ الذي هو امر حاصل ومفروض الوجود لدى صدور العقد، وهذا وان كان ايضاً تعليقاً في العقد، الا انه ليس من التعليق الباطل لكونه تعليقاً على امر حاصل: نظير ان يبیعه بشرط ان يكون هذا اليوم يوم الجمعة او ان يكون المشتري ابن زيد، وهما يعلمان بذلك.

فان الاجماع المتقدم المدعى على البطلان غير شامل لمثل ذلك، وعليه فتشمله ادلة الشروط، ونتيجة ذلك: وجوب العمل بالشرط تكليفاً ويجري هذا في مطلق العقود، حتى ما كان منها غير قابل للفسخ كالنكاح كما لو اشترطت الزوجة على الزوج الاستقلال في السكنى، فانه يجب عليه الوفاء شرعاً وان لم يكن لها الفسخ لو تخلف.

ثالثها:

ان يبيع مطلقا، ولكن التزامه بالبيع مشروط بتحقق الشرط خارجاً بحيث لو لم يتحقق لم يكن ملتزماً بالبيع، لا انه لم يبع، فلا تعليق في اصل البيع، بل في الالتزام به وانهائه العقد، ومرجع هذا الى جعل الخيار له على تقدير تخلف الشرط، فلو لم يخط او لم يكن العبد كاتباً، كان بالخيار بين الفسخ  والامضاء.

ولكن هذا انما يجري في العقد القابل للفسخ دون مثل النكاح و ان قربه في الجواهر، ولكنه لا يتم لانحصار رافعه في الطلاق.

فالشرط المرتبط بالعقد بالمعنى المعقول الصحيح منحصر في الاخيرين.

اما بان يربط البيع بالالتزام الحاصل من الطرف المقابل.

او: ان يربط التزامه بالبيع بحصول الشرط خارجاً.

وشيءٌ منهما لا معنى له في المقام:

اما الاول:

بان يعطي الخمس مثلاً للفقير ويجعل اعطائه معلقاً على التزامه بالذهاب الى الحج فلا محصل له.

ضرورة ان الاعطاء والدفع فعل تكويني وهو جزئي خارجي دائر امره بين الوجود والعدم ولا سعة فيه ليقيد، فلا معنى للتعليق فيه وجعله مشروطاً بشيء نظير ان يأكل شيئاً مشروطاً بان يكون الفاكهة الكذائية، او ان يضرب احداً معلقاً على كونه زيداً، فان الضرب والاكل ونحوهما من الافعال الخارجية ومنها العطاء والدفع غير قابل للتقييد بوجه، وانما القابل له الامر الاعتباري من بيع ونحوه غير المتحقق فيما نحن فيه.

نعم، يتضمن المقام التمليك الذي هو امر اعتباري، لكنه من قبل الشارع لا من قبل الدافع، فان الشارع هو الذي ملك الخمس او الزكاة ‌للسادة او الفقراء، وليس شأن المالك الا دفع ما هو ملك للغير، غايته ان المالك هو الكلي، وهذا له الولاية على التطبيق على اي فقير شاء، فالذي بيد المالك انما هو الاختيار في التطبيق دون التمليك ليقبل الاشتراط والتعليق.

وبالجملة:

فالذي يقبل التقييد لم يكن امره بيد المالك، وما امره بيده وهو الاعطاء والدفع لا يعقل فيه التقييد حسبما عرفت.

اما الثاني:

بان يجعل التزامه بهذا العطاء ‌ووفائه منوطاً بالذهاب الى الحج بحيث له الفسخ لو لم يحج.

فباطل ايضاً:

اذ ليس للمالك الرجوع فيما اعطاه زكاة او خمساً، فان ما كان لله فلا رجوع فيه.

فاذا لم يكن شئً من الامرين، فليس في البين ما عدا مجرد الوعد والالتزام المقارن للالتزام من غير ارتباط بينهما ابداً، فهذا الشرط لا اثر له بوجه، ولا يجب الحج على الفقير من ناحية البذل.

نعم، لو كان مستطيعاً بهذا المال، ولم يقع في الحرج وجب عليه الحج من ناحية الاستطاعة المالية دون البذلية.