بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه دوم

قال صاحب العروة: ( مسألة 75 ) : 

«الخمس بجميع أقسامه متعلق بالعين، ويتخير المالك بين دفع خمس العين أو دفع قيمته من مال آخر نقدا أو جنسا ولا يجوز له التصرف في العين قبل أداء الخمس وإن ضمنه في ذمته ..»[1].

قال السيد الخوئي(قدس سره): «والوجه في عدم الجواز كون العين مشتركا فيها بينه وبين أرباب الخمس ولو كان بنحو الشركة في المالية، فلا يجوز التصرف من دون إذن من الشريك أو من وليه كالحاكم الشرعي، ولا دليل على جواز النقل إلى الذمة بأن يضمن ويبنى على الأداء من مال آخر، إذ لم ينهض دليل على ولايته على ذلك بوجه . نعم لو أدى خارجا ملك العين أجمع، وأما مجرد البناء على الأداء فلا أثر له» [2].

وقال السيد الحكيم(قدس سره) في بيان وجه الماتن: لعدم الدليل على انتقاله إلى ذمة المالك بمجرد ضمانه، فما في الجواهر في حكم المعدن من أنه له ضمانه غير ظاهر . ولذا قال في مسألة جواز تأخير ما يجب في الأرباح : ( نعم لو ضمنه وجعله في ذمته جاز له ذلك . لكن ليس في الأدلة هنا تعرض لبيان أن له ضمانه مطلقا، أو بشرط الملاءة أو الاطمئنان من نفسه بالأداء، أو غير ذلك . بل لا تعرض فيها لأصل الضمان . . ) . وإن كان موضوع كلامه هنا الضمان في أثناء الحول . وكيف كان فولاية المالك على الضمان غير ظاهرة .[3]

وموضوع المسألة جواز التصرف في العين بعد تمام الحول وقبل اداء الخمس، اي بعد ثبوت الخمس ووجوب ادائه، وقبل الاتيان بالواجب عليه من الاداء .

فالتزم صاحب العروة (قدس سره) بعدم الجواز حتى لو كان تصرفه مع نية الاداء بعد ذلك وجعل الواجب في ذمته و تضمينه له، وبما ان ما اختاره من المبنى في وجوب الخمس ان شركة ارباب الخمس في العين على وجه الكلّي في المعين كما في الزكاة وان الخمس يتعلق بنفس العين، فلا محالة ان لارباب الخمس الملكية في بعض العين، لكنه لا على نحو المشخص والمعين في ابعاض العين، بل الملكية ثابتة لكسر المشاع من العين، وكان مالك العين مختاراً في تعيينه وتشخصه، وبعد مضي الحول وتعلق الخمس فان للمالك التصرف في العين، ولكن لا في جميع ابعاضه، بل في بعضها الى ان يصل الباقي الى حد الكسر المشاع، فيجوز له التصرف في اربعة اخماس من العين لا على التعيين، ولا يجوز له التصرف في مقدار الخمس الباقي لانه ليس مملوكاً له، بل ان ملكيته لارباب الخمس، ولا يجوز التصرف في مال الا باذن صاحبه، ولذك صرح (قدس سره) في المسألة اللاحقة – مسألة 76:

«يجوز له ان يتصرف في بعض الربح ما دام مقدار الخمس منه باقِ في يده مع قصده اخراجه من البقية»

وعليه لكان المراد من قوله: «ولا يجوز التصرف في العين...» اختصاص عدم الجواز في التصرف في مقدار الخمس الباقي من العين، حتى مع ضمانه في ذمته.

ثم ان السيد الخوئي (قدس سره) التزم بعدم جواز التصرف في العين بعد تعلق الخمس بمضي الحول جزماً، لانه اختار ان تعلق الخمس بالعين انما يكون على نحو الاشاعة الحقيقية وعليه، فان ارباب الخمس شريكة للمالك في كل جزء جزء من العين، فاذا تعلق الخمس بالعين لا يجوز للمالك التصرف ولو في جزء منها.

والتزم (قدس سره) بعدم تمامية ضمان الخمس في الذمة، لانه لا دليل عنده على جواز النقل الى الذمة بان يضمن ويبني على الاداء من مال اخر، اذ ليس لنا دليل على ولايته على ذلك بوجه.

نعم لو ادّى خارجاً ملك العين اجمع، واما مجرد البناء على الاداء فلا اثر له.

كما انه من المتلزمين بتعلق الخمس بالعين كما مر منه (قدس سره) من انه تقتضيه ظواهر الادلة من الكتاب والسنة حيث تضمنت اسناد الخمس الى نفس العين بتعابير مختلفة من قول: «خمسه» او: «فيه الخمس» او: «الخمس عليه» او: «فيه» ونحو ذلك مما يظهر منه التعلق بنفس الموضوعات و الاعيان الخارجية دون الذمة.

وعليه، فان السيد الخوئي موافق لما افتى به صاحب العروة من عدم جواز التصرف في العين بعد تعلق الخمس، بل ان نظره اشد منه، لانه بناءً على ما في كلام صاحب العروة ان عدم جواز  التصرف في العين يختص ببعض العين لا تمامها وهو مقدار الخمس الباقي دون غيره، ولكن بناءً على نظر السيد الخوئي (قدس سره) لا يجوز التصرف في اي جزء من العين لاشتراك مالكية ارباب الخمس فيه، والعلمان مشتركان  في الفتوى بعدم تمامية التضمين في الذمة بان يبني على الاداء من مال اخر.

وممن وافق السيد صاحب العروة، السيدُ الحكيم (قدس سره) في المستمسك، حيث انه مع تردده بين كون تعلق الخمس على نحو الكسر المشاع في العين و بين كونه حقاً مفروضاً على العين وان صرح (قدس سره) بان ظهور الادلة في الاول اقوى فينصرف غيرها اليه، ولا يلتزم بما اختاره صاحب العروة بانه على نحو الكلي في المعين، التزم بعدم جواز التصرف في العين.

هذا وفي القبال قال المحقق العراقي (قدس سره):

«الاقوى ولايته على معاوضته بعين اخرى او غيرها مما يراه صلاحاً للسادة كما هو الشأن في الزكاة، وهكذا له تضمنيه على نفسه والتصرف في العين بعده لنفسه اذا لم يكن ممتنعاً من الاداء...»[4]

ومراده من الولاية، ولايته على التصرف في العين الثابتة له قبل تمام الحول وتنجيز الحكم بالتخميس، وقد عبر عنها فيما مر من كلام السيد الحكيم في المستمسك باستصحاب الولاية الثابتة في اثناء الحول وصرح الشيخ علي الجواهري – حفيد صاحب الجواهر – في حاشيته على العروة: «المسألة محل تأمل والجواز مع الضمان لا يخلو من قوة»

وافاد المحقق النائيني (قدس سره) تعليقاً على قول صاحب العروة: «‌ولا يجوز له التصرف في العين قبل اداء الخمس وان ضمنه في ذمته»:

«ان لم يمكنه الايصال فعلا الى اهله فضمنه عازما على الاداء عند امكانه وكان مأذونا من المجتهد في ذلك فالاقوى جواز تصرفه فيه»[5]

وقريب منه ما افاده الشيخ محمد رضا آل ياسين: «الا ان يتعذر عليه ايصاله الى اهله، فله ضمانه والتصرف فيه عازماً على ادائه عند التمكن على الاقوى»[6]

ومثله ما افاده غيره وحاصله جواز التصرف في العين المتعلقة للخمس مع ضمانه في ذمته ولو لاجل مصلحة له او محذور في ادائه  مادام لم يكن بناؤه على عدم الاداء.

وقال صاحب الجواهر (قدس سره) في باب خمس المعدن، ان للمالك ضمان الخمس على ان يؤديه من مال اخر.

«نعم، لو ضمنه وجعله في ذمته جاز له ذلك، لكن ليس في الادلة هنا تعرض لبيان ان له ضمانه مطلقاً او بشرط الملائة او الاطمينان من نفسه بالاداء او غير ذلك، بل لا تعرض فيها لاصل الضمان وجواز التأخير اعم من ذلك»[7].

وحمله السيد الحكيم (قدس سره) و غيره بان مراده جواز الضمان في اثناء الحول لا بعد الحول وتنجز الحكم بالخمس.